某某、五矿二十三冶建设集团矿业工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘01民终9227号

上诉人（原审原告）：**，男，1971年12月30日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区大坝咀居民组45号。

委托诉讼代理人：许玲，湖南弘一律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：五矿二十三冶建设集团矿业工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区湘府东路二段208号万境财智中心北栋8层。

法定代表人：李林凡，董事长。

委托诉讼代理人：石纪伟，湖南麓谷律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：五矿二十三冶建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区湘府东路二段208号万境财智中心北栋24层。

法定代表人：宁和球，董事长。

委托诉讼代理人：石纪伟，湖南麓谷律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴建中，男，1965年3月6日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区南湖路25号欧园B栋809房，系公司法务。

被上诉人（原审被告）：湖南运达房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区长沙大道567号运达中央广场三期塔楼部分1301房。

法定代表人：刘柏麟，总经理。

委托诉讼代理人：佘玮，女，1989年12月8日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区乐坪办事处贤童居委会十九组，系公司法务。

第三人：长沙友仁建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市望城区白箬铺镇大塘村坝湾组。

法定代表人：朱立新，总经理。

上诉人**因与上诉人五矿二十三冶建设集团矿业工程有限公司（以下简称五矿二十三冶矿业公司）、五矿二十三冶建设集团有限公司（以下简称五矿二十三冶集团公司）、被上诉人湖南运达房地产开发有限公司（以下简称运达房产公司）、原审第三人长沙友仁建筑工程有限公司（以下简称友仁建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2022）湘0111民初785号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销（2022）湘0111民初785号民事判决；2.依法改判由五矿二十三冶矿业公司返还**管理费2678042.58元；3.依法改判由五矿二十三冶矿业公司返还**人工工资1080000元；4.依法改判由五矿二十三冶矿业公司赔偿**资金占用利息损失（以应退还的管理费2678042.58元及人工工资1080000元款项为基数按贷款市场报价利率（LPR)3.85％的标准自2017年10月25日起至实际清偿之日止）;5.依法改判由运达房产公司对五矿二十三冶矿业公司的上述第2、3、4项的付款责任在其未付工程款230190.6元范围内向**承担连带清偿责任；6.依法改判由五矿二十三冶集团公司对五矿二十三冶矿业公司的上述第2、3、4项的付款责任承担连带清偿责任；7.本案一、二审全部诉讼费用均由五矿二十三冶矿业公司、五矿二十三冶集团公司、运达房产公司承担。事实与理由：一、原审法院基于双方各自的过错程度，酌情判令五矿二十三冶矿业公司按照其收取管理费的百分之四十退还**管理费979140.8元【(2678042.58-230190.6)×40%】，属法律适用错误。原审法院依据《民法典》第一百五十七条之规定，由五矿二十三冶矿业公司按过错比例返还管理费，属法律适用错误。1.关于该条的理解，前半部分法律规定系明确因无效的民事法律行为取得的财产应当返还，没有过错责任的区分，不管谁的过错均应无条件予以返还；后半部分法律规定系对因无效民事法律行为所造成的损失的承担，应根据过错划分责任进行规范。一审中已查明，涉案管理费及人工工资，系五矿二十三冶矿业公司从运达房地产公司发放的工程款中逐笔扣减的，**并未预先缴纳，故此款项的性质属于工程款，是五矿二十三冶矿业公司基于无效民事法律行为所取得的本应属于**的工程款，而不是**产生的损失，不应划分过错责任按份额返还，而应返还全部管理费2678042.58元。2.因涉案工程引发的多起诉讼，五矿二十三冶矿业公司、五矿二十三冶集团公司已通过向**行使追偿权，获得了法院判决支持2589802元，维护了自身权益，不应在本案中再次依据过错原则由**在管理费中承担其损失，进行重复处理。另**未支付上述追偿款也是因为被五矿二十三冶矿业公司和案外人违法收取高昂的管理费和人工工资（约13%）导致项目严重亏损造成的。3.即便一审法院法律适用正确，**与五矿二十三冶矿业公司、五矿二十三冶集团公司对合同无效所应承担的法律后果在认知方面存在巨大差异，要求处于弱势主体地位的**承担主要的过错责任，显失公平。二、一审法院径行认定五矿二十三冶矿业公司在涉案项目中委派了工作人员，开展了相关工作，故不予支持返还人工工资1080000元，属事实认定不清。1.据五矿二十三冶矿业公司在一审中提交的证据（2020）湘01民终4364号民事询问笔录第六页记载，**陈述：“固定的有项目经理彭新华、专职安全员陈玲、会计是二十三冶，还有其他临时派驻项目的人员”。故此，**支付了人工工资1080000元，五矿二十三冶矿业公司、五矿二十三冶集团公司实际派驻在涉案项目现场固定坐班人员仅有三人，按合同约定每人10000元／月，三人共八个月，最多也只能计算24万元人工工资。而涉案工程具体的项目负责人、技术负责人、及施工、质量、安全、预算、设备、材料人员等施工人员依据合同和事实（矿业公司与友仁公司签订的《工程施工协议书》第四条第2款）皆由**配备。2.原审法院仅依据五矿二十三冶矿业公司与友仁建筑公司签订的《工程施工协议书》中关于108万元人工工资的约定，而不顾事实，主观认定五矿二十三冶矿业公司实际委派的工作人员规模是符合**所承担的巨额人工工资金额的人数，属于事实认定错误。3.涉案工程本身就涉及违法借用资质、多层转包、违法分包等无效法律行为，过程中各方所签合同并非必然实际履行的合同，原审法院据此不予支持返还人工工资属于事实认定不清。综上，五矿二十三冶矿业公司收取高昂的人工工资毫无事实依据，现应根据合同无效的法律后果处理，予以返还。三、原审法院认定**无权向运达房产公司主张其扣除的230190.6元工程款承担连带清偿责任，属事实认定不清，且法律适用错误。1.涉案工程在2015年元月份完工，于2017年10月24日审定结算。2018年1月24日，运达房产公司向五矿二十三冶集团公司出具《关于合同扣款情况的回函》，就未付工程款230190.6元进行了说明。但**始终对该事实不予认可，运达房产公司以土方量、整改材料费、清理费等名义单方扣除工程款230190.6元无事实依据，当时在施工现场未有任何一方签字确认，且该回函发生在2018年1月，即便涉案工程相关问题需要扣款，也应在2017年10月结算时已经处理完毕。除此之外，**为涉案工程的实际施工人，系工程款的最终收益者，五矿二十三冶集团公司无权径行处分**所应收取的工程款权益，故运达房产公司应在该未付工程款230190.6元范围内承担连带清偿责任。2.原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款的规定，认为该处的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，故认定无权向运达房产公司主张该款项，属法律适用错误。本条第二款是对实际施工人工程款请求权的特殊保护条款，赋予了实际施工人可以突破合同相对性原则，直接向无合同关系的发包人主张权利，不应对该条中的实际施工人做限制性理解。3.本案及以前的相关案件均对本案相关当事人的关系认定突破了合同相对性原则，在此突然认定不能突破合同相对性原则，彼此矛盾，不符合同案同判原则。4.根据最高人民法院（2019）最高法民再295号民事判决书的裁判观点，在承包人对实际施工人身份不持异议，且发包人也已经知晓有实际施工人存在的情况下，发包人应当在实际施工人认可的情况下与承包人结算。否则，发包人与承包人的结算不能约束实际施工人，即便发包人与承包人的结算确认发包人已经结清了工程款，发包人仍应在欠付工程款范围内向实际施工人承担付款责任。四、原审法院认为基于各方之间无效的民事法律行为，**无权主张资金占用利息损失，属于适用法律错误，违背了同案同判原则。1.五矿二十三冶矿业公司以管理费和人工工资的名义违法扣除**工程款，已实际造成**资金占用损失。根据《民法典》第一百五十七条之规定，五矿二十三冶矿业公司应承担全部过错责任，对**的资金占用损失应当赔偿。2.五矿二十三冶集团公司曾因涉案工程的相关债务被生效法律文书判决承担连带责任，并被划扣执行，其遂将**以追偿权纠纷诉至法院，在该案中，虽各被上诉人与上诉人之间的民事法律行为无效，但五矿二十三冶集团公司主张**按6％的标准承担利息获得了支持。本案中纠纷所涉为同一工程项目，且参与诉讼的主体相同，应遵循同案同判原则，支持**资金占用利息的赔偿请求。

五矿二十三冶矿业公司、五矿二十三冶集团公司辩称：一、一审法院依据《民法典》第157条进行判决属适用法律错误。无效民事法律行为存在的前提当是存在一个民事法律行为，民事法律行为是指民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为；连带责任的承担须基于法律规定或合同约定。就本案而言，**与五矿二十三冶矿业公司、五矿二十三冶集团公司之间并不存在任何施工合同关系，双方之间亦无直接的款项收、付行为，所以并不存在一个民事法律行为。根据《民法典》第465条规定，合同仅对订立人具有法律约束力。一审判决对五矿二十三冶矿业公司依据《工程施工协议书》所收的108万元工资费用予以支持，却在并无证据证明**存有损失的情况下，依缔约过失责任原则，判决向并非合同当事人的**退还依协议收取的管理费，显然错误。1.友仁建筑公司与五矿二十三冶矿业公司签订的《工程施工协议书》第三条属于工程价款条款，有关“管理费”约定属工程价款下浮或是对五矿二十三冶矿业公司的让利。根据《民法典》第793条之规定，《工程施工协议书》虽然无效，但工程质量经验收合格的，双方可参照合同约定采用折价补偿原则进行结算。友仁建筑公司与五矿二十三冶矿业公司的结算应依此法条和所签协议办理。而**诉请五矿二十三冶矿业公司退还依据协议收取的“管理费”，是对友仁建筑公司让予五矿二十三冶矿业公司利益的强占，且**所主张的“管理费”与工程款的性质截然不同，不应得到司法支持。2.五矿二十三冶集团公司向友仁建筑公司和**追偿是基于五矿二十三冶矿业公司向友仁建筑公司转包工程，**挂靠友仁建筑公司对工程进行实际施工的客观事实。需说明的是，一审判决中有关“因**对外直接以涉案项目部名义与多人分别签订工程施工合同书等”的认定是错误的。事实是**以个人名义与他人签订合同，由友仁建筑公司或者**向相关合同当事人支付款项。法院对五矿二十三冶集团公司的追偿权诉请虽给予了支持，但被扣划的2589802元本金至今未收回分文，面临坏账的风险。二、一审法院没有支持退还108万元人工工资正确。五矿二十三冶矿业公司花费了大量的人力、物力、财力参与了工程的招投标活动，成功中标工程，并委派了项目经理、技术负责人、质量管理负责人、安全负责人等13人组成的项目管理班子，履行合同义务；公司各部门亦派有人员与建设单位、政府部门进行工作对接。**在之前的诉讼中提交的相关证据可予佐证。五矿二十三冶矿业公司收取派驻项目人员的工资、办公、福利等费用系依据《工程施工协议书》和**以友仁建筑公司项目负责人身份于2014年3月24日签署的《运达项目有关费用协调的会议纪要》，该108万元并非**所支付，友仁建筑公司、**在施工期间并未对此提出过任何异议，工程完工后再要求退还，显然有违基本的诚信。**施工若有亏损并非因此造成，而是其施工、管理不当所致。三、一审法院未支持退还230190.6元正确。一审对**主体资格和诉请的支持，是对法条立法本意、文义的曲解。1.**既然是实际施工人，理当清除施工期间堆放的土石废渣、对属合同范围内的园林绿化工程进行施工和承担工程质保责任。五矿二十三冶矿业公司、五矿二十三冶集团公司作为工程承包人，依据实际情况核减建设单位应付的工程款并无不当。假使**的陈述成立，建设单位需再支付该230190.6元，因五矿二十三冶矿业公司已向友仁建筑公司超额支付工程款项，该款项也属五矿二十三冶矿业公司所有，**无权要求建设单位向其支付。2.五矿二十三冶矿业公司、五矿二十三冶集团公司与**之间并无转包或者分包关系，**借用友仁建筑公司的资质承揽工程，双方之间属工程挂靠关系，而非建设工程施工合同关系，**不属于《建工解释一》第43条规制的实际施工人，故**不具有适格的“原告”主体资格，其诉请应予驳回。至今围绕涉案工程所发生的诉讼案，并未有突破合同相对性进行裁判的情形。(2019）最高法民再295号民事判决书与本案的基本事实并无相同或者相似之处，不具有参考价值。四、**认为一审法院未支持其资金占用利息损失，属适用法律错误、违背了同案同判原则，该项上诉理由不成立。1.根据《民法典》第133条、143条规定，五矿二十三冶矿业公司与**之间并无建立工程施工合同关系的意思表示，一审判决书也确认五矿二十三冶矿业公司没有向**支付过工程款或收取过他的管理费，故五矿二十三冶矿业公司并无取得或占用**资金的行为，当然不负有向其支付资金占用利息的责任。**明知建设工程施工需取得相应资质而长期借用他人的资质承揽工程，并非是善意、无过错之人。2.本案与五矿二十三冶集团公司追偿权案并不具有类比性，不属于应同案同判的情形。五、五矿二十三冶矿业公司并未欠付友仁建筑公司工程款。涉案工程结算值是31293550.15元，按《工程施工协议书》第三条折价计算，友仁建筑公司应得价款28378872.64元、应付管理费2914677.51元。至2017年12月五矿二十三冶矿业公司已付28945755.17元（含转账25374865.96元、建设单位扣款2390832.21元、前期费用10万元、票据贴现手续费120元、人工工资费用108万元），仅收取管理费2347794.98元，少收566882.53元。五矿二十三冶矿业公司收取管理费2347794.98元，却要承担五矿二十三冶被扣划的2589802元的本金、利息以及因诉讼产生的其他费用。在2589802元无法收回的情况下，依一审判决，五矿二十三冶矿业公司将承担巨额亏损，**却能依据一审法院做出的785号、787号民事判决书从五矿二十三冶矿业公司和友仁建筑公司获得退还的近110万元管理费用。所以，一审判决支持违法行为获利错误，即使如（2020）湘01民终4364号民事判决所认定的，四方之间的行为因违反了法律的禁止性规定，属于无效行为，法律后果应按合同无效的情形处理，依据最高院《关于适用总则篇若干问题的解释》第一条的规定，本案也应依据民法典第三编第793条的规定处理，故一审依据第157条判决退还管理费属于事实不清，适用法律错误，请求依法撤销一审判决，驳回**全部诉讼请求。

运达房产公司辩称：一、**与五矿二十三冶矿业公司、五矿二十三冶集团公司没有任何合同、资金结算等关系，其诉请两公司返还管理费、人员工资没有事实及法律依据，其不是本案适格原告，一审法院认定事实及适用法律有误，应予以纠正。首先，**与五矿二十三冶矿业公司、五矿二十三冶集团公司之间无任何合同关系，其绕过友仁建筑公司直接起诉五矿二十三冶矿业公司、五矿二十三冶集团公司，没有事实依据。本案中，**挂靠友仁建筑公司并签订了《建设工程内部承包合同》,也是与友仁建筑公司直接结算涉案工程的工程款，其并未与五矿二十三冶矿业公司、五矿二十三冶集团公司签订任何挂靠协议或有任何资金往来。与五矿二十三冶矿业公司签订挂靠协议的是友仁建筑公司，而不是刘字，**不能绕过友仁建筑公司，直接起诉五矿二十三冶矿业公司、五矿二十三冶集团公司。此外，**所诉请的管理费、人员工资，是五矿二十三冶矿业公司与友仁建筑公司签订的《工程施工协议书》约定的费用，**既不是《工程施工协议书》当事人，也未实际向五矿二十三冶矿业公司支付管理费、人员工资。向五矿二十三冶矿业公司主张返还管理费、人员工资，应当是本案第三人友仁建筑公司的权利，而非**的权利，友仁建筑公司在一审中也明确表示前述权利应当由其行使，因此**不是本案适格原告。其次，建设工程司法解释第四十三条第一款规定，实际施工人有权起诉转包人、违法分包人的，仅限实际施工人与违法转包、分包人直接签订了施工合同的情形，该条并未规定实际施工人可以突破合同相对性原则，向没有合同关系的转包人、违法分包人主张权利，原审法院适用法律错误。最后，涉案工程款总金额31293550.15元，系五矿二十三冶集团公司根据与运达房产公司签订的《建设工程施工合同》享有的合同价款，**只是本案实际施工人，不是该合同当事人，**认为该合同项下工程价款31293550.15元均应归属其所有，违背合同相对性的基本法律原则。二、**请求运达房产公司在欠付五矿二十三冶集团公司工程款范围内承担连带责任，没有事实及法律依据。首先，**作为涉案工程项目挂靠人，无权向发包人运达房产公司主张任何权利。建设工程司法解释第四十三条第二款规定的有权向发包人主张责任的实际施工人，不包括挂靠情形下的实际施工人。长沙市中级人民法院（2020）湘01民终4364号生效判决书认定，**系涉案工程挂靠人，因此其无权依据上述司法解释条款起诉运达房产公司。其次，**起诉的管理费、人员工资、利息等均不属于法律规定的工程款范畴，其要求运达房产公司对上述款项承担责任于法无据。最后，运达房产公司系合法将涉案工程发包给五矿二十三冶集团公司，并付清了全部工程款，运达房产公司与五矿二十三冶矿业公司之间不存在任何法律关系，**要求运达房产公司在欠付工程款范围内对五矿二十三冶矿业公司债务承担连带责任，没有事实依据。根据《关于合同扣款情况的回函》(2018年1月24日）、《质保金支付申请书》、银行转账凭证等证据证明，运达房产公司已于2020年9月14日向五矿二十三冶集团公司结清涉案工程全部款项。运达房产公司在**起诉之前并不知晓其与本案其他被告之间的关系，运达房产公司按照《建设施工合同》约定与五矿二十三冶集团公司办理结算，相关扣款、结算手续形成时间远远早于本案起诉时间，**非该合同的当事人，其无权否定运达房产公司、五矿二十三冶集团公司的正常履约行为。此外，**本人在本案起诉前已完全清楚并认可涉案工程款已结清的情况。根据**提供的《运达项目部工程款回收情况表》，在2018年3月15日，运达房产公司认可当时涉案工程未付清款项金额为60万元。而紧接着在2018年5月22日，**本人在（2018）湘011l民初2890-2897号开庭笔录（页码00095）承认，当时运达房产公司已向五矿二十三冶集团公司支付工程款3100万元，仅剩62万元左右未付清。本案工程款尾款实际付清时间是2020年9月14日，随后在2020年9月21日，**在（2020）湘01民终4364号询问笔录第五页中进一步承认运达房产公司已全部付清涉案项目工程款。本案系**与五矿二十三冶矿业公司、五矿二十三冶集团公司、友仁建筑公司之间因违法挂靠产生的纠纷，一方面，**对本案发生存在严重过错；另一方面，**起诉前已明知涉案工程款已结清的事实，却仍然恶意在本案中起诉毫无过错的运达房地产公司，给运达房产公司增添诉讼负担。综上所述，**不是本案适格原告，且诉请没有事实及法律依据，请求依法改判，驳回**全部诉讼请求。

五矿二十三冶矿业公司、五矿二十三冶集团公司上诉请求：撤销一审判决，改判五矿二十三冶矿业公司不应向**退返管理费，五矿二十三冶集团公司无需对五矿二十三冶矿业公司的行为承担连带法律责任，并驳回**诉讼请求。事实与理由：**与友仁建筑公司之间存在施工挂靠关系，系属借用他人资质的实际施工人，不是建工司法解释一第四十三条所规制的主体，不具有向五矿二十三冶矿业公司以及建设单位主张工程款的主体资格。何况，其诉讼请求是退返管理费，而非支付工程款。**与五矿二十三冶矿业公司、五矿二十三冶集团公司之间没有转包、违法分包的合同关系，也未交纳过管理费用，其无权突破合同的相对性要求五矿二十三冶矿业公司退返管理费。一审法院基于同样的事实，在另案中判决友仁建筑公司向**退返管理费，在没有事实依据和法律规定的情况下，判决五矿二十三冶矿业公司退返管理费、五矿二十三冶集团公司对此承担连带清偿责任，使**无由获得非法的额外利益，违背客观事实和法律规定。一、五矿二十三冶集团公司、五矿二十三冶矿业公司与**之间并无挂靠、转包或者违法分包等合同关系，双方之间亦无直接资金往来。一审判决对五矿二十三冶矿业公司、五矿二十三冶集团公司与**之间法律关系认定错误。1.《联营合作工程施工框架协议书》是一份不成立、不生效、未得到履行的、违法无效的意向协议，不具有证据的形式要件和实质要件，不能作为认定案件事实和判决的依据。该份框架协议书没有五矿二十三冶矿业公司的盖章；而且在至今的所有诉讼案中，**均无法提供协议原件和彭新华签订协议时的委托书，或者五矿二十三冶矿业公司对彭新华的行为进行追认的证据，或者双方据此签订的正式合同书。一审判决认为五矿二十三冶矿业公司收取108万元工资费用的依据是与友仁建筑公司签订的《工程施工协议书》，驳回了**的此项退返诉请。根据五矿二十三冶矿业公司与建设单位、友仁建筑公司与范三刚的对账以及**的民事起诉状可知，五矿二十三冶矿业公司收取的管理费是2347794.98元，收取比例是7.5%。友仁建筑公司对向五矿二十三冶矿业公司支付管理费是认可的。显然，该份框架协议并未得到实际履行。一审判决既已驳回**退返工资费用的诉请，却判决五矿二十三冶矿业公司向合同外的**退返管理费，令人费解。彭新华按五矿二十三冶矿业公司与友仁建筑公司所签《工程施工协议书》对工程行使指导、协作、监督、管理等职责，**依与友仁建筑公司签订的《建设工程内部承包合同》按自负盈亏原则进行承包施工，双方各司其职，并无联营合作之实。2.（2020）湘01民终4364号民事判决书认为五矿二十三冶集团公司知晓**为实际施工人的事实具有高度盖然性错误。本案一审判决查明**对外直接以涉案项目部的名义与多人签订《施工合同书》《劳务分包合同》《买卖合同》等，不符合客观事实，会使他人对15起案件中导致五矿二十三冶集团公司承担连带责任的事实做出错误认识和判断，造成新的诉累。对四方内部关系的认定应依据双方所签协议、资金往来等综合判断，五矿二十三冶矿业公司、五矿二十三冶集团公司并未直接向**转包或违法分包工程，不能依据建工司法解释一第四十三条第一款的规定来认定**的主体资格适格，应结合条款立法本意、文义和上下两款的意思来判断。故本案一审原、被告的主体都不适格，理应裁定驳回**的起诉。3.五矿二十三冶矿业公司与友仁建筑公司所签《工程施工协议书》第三条约定的管理费实质是转包中工程价款的下浮或让利条款，属建设工程施工合同中的工程价款条款，是施工合同无效时可以参照的折价补偿条款。五矿二十三冶矿业公司依据《工程工协议书》第三条计算得出友仁建筑公司应得工程价款是28378872.64元、已实际超付工程款是正确的。此外，一审判决向**退返管理费，同样可能使五矿二十三冶矿业公司需向友仁建筑公司退返管理费；在五矿二十三冶集团公司追偿的258万余元面临无法收回的情况下，径行判决五矿二十三冶集团公司承担连带责任，会损害国有公司利益，使**获得额外的利益，有损司法公正和五矿二十三冶集团公司、五矿二十三冶矿业公司的正当权益。二、一审判决书引用建工司法解释一第四十三条就**的诉讼主体资格及诉请主张进行认定前后矛盾，判决五矿二十三冶集团公司承担连带清偿责任，亦无法律规定。**是借用友仁建筑公司资质承揽工程的实际施工人，不属于建工司法解释一第四十三条所规制的主体，五矿二十三冶矿业公司、五矿二十三冶集团公司与**不是直接的转包、违法分包关系；两者显然不是适格的主体。一审判决依此司法解释认为**主体适格，但又认为**对建设单位的诉请缺乏依据，曲解了立法本意和条款文义。连带法律责任的承担必须基于合同约定或者法律规定，涉案工程已经竣工验收合格，并无质量、工期等违约行为，故五矿二十三冶集团公司就此无需与他人共同对建设单位承担连带责任。友仁建筑公司也认为**主体不适格，不同意**向五矿二十三冶矿业公司、五矿二十三冶集团公司主张相关权利。综上所述，**与五矿二十三冶矿业公司、五矿二十三冶集团公司之间没有合同关系，相互没有资金支付往来，其提起诉讼违法。对（2020）湘01民终4364号民事判决书有关“对外而言”“五矿二十三冶公司与**之间形成挂靠关系”的理解不应脱离该案的事实、背离裁判者的判决本意而做无限扩充解释，在四方内部关系的认定上应当结合所签合同、资金支付及审批流程、现场施工等综合判断；五矿二十三冶矿业公司、五矿二十三冶集团公司没有向**直接转包或违法包工程，**属于借用他人资质的实际施工人，**、五矿二十三冶矿业公司、五矿二十三冶集团公司、建设单位均不是本案适格的主体。请二审人民法院依法裁判，判如所请。

**辩称：**作为实际施工人向五矿二十三冶矿业公司主张返还管理费和人工工资，事实清楚，法律依据充分，不存在事实或法律上的障碍。五矿二十三冶集团公司因涉案工程的相关债务被生效法律文书判决承担连带责任，并被长沙市中级人民法院划扣执行，其遂将**、长沙友仁建筑工程有限公司以追偿权纠纷诉至长沙市岳麓区人民法院，后经长沙市中级人民法院作出（2020）湘01民终4364号民事判决，该判决已审理查明：第一，五矿二十三冶矿业公司、友仁建筑公司、**均无承接涉案工程的资质，涉案工程系五矿二十三冶矿业公司借用五矿二十三冶集团公司名义中标承包，故五矿二十三冶矿业公司与五矿二十三冶集团公司之间存在事实上的挂靠关系。第二，**借用友仁建筑公司名义从五矿二十三冶矿业公司处违法承包涉案工程，故**与友仁建筑公司之间存在事实上的挂靠关系。第三，根据起诉状及当事人的陈述，五矿ニ十三冶集团公司知晓实际施工人系**的事实具有高度盖然性。因此，对外而言，因涉案工程中标单位为五矿二十三冶集团公司，实际施工人是**，故五矿二十三冶集团公司与**之间形成挂靠关系。五矿ニ十三冶集团公司、五矿二十三冶矿业公司、友仁建筑公司、**之间借用资质、挂靠、转包等行为违反了法律的禁止性规定，属于无效行为，法律后果应按合同无效的情形进行处理（判决书第8、9页）。除此之外，该案还查明了是五矿二十三冶矿业公司向**实际收取了10个点的管理费及108万元的人工工资，而不是五矿二十三冶矿业公司向友仁建筑公司收取的。故此，涉案合同应按照无效合同，根据民法典第一百五十七条之规定处理。由此，遵照长沙中院已审理查明的客观事实，**为涉案工程中权利义务的履行者，**作为涉案项目的实际施工人、工程款的最终收益者，友仁建筑公司在整个过程中起到的都是工程款过账作用，仅提供收款账户，从未参与施工，也未与五矿二十三冶集团公司或五矿二十三冶矿业公司进行过对接，**与五矿二十三冶矿业公司、五矿二十三冶集团公司存在事实上的挂靠关系，故**向五矿二十三冶矿业公司、五矿二十三冶集团公主张返还所收取的管理费及人工工资具有充分的事实和法律依据。

运达房产公司辩称，对五矿二十三冶矿业公司、五矿二十三冶公司的上诉没有意见。

友仁建筑公司未到庭陈述意见。

**向一审法院起诉请求：1.五矿二十三冶矿业公司向**退还管理费2678042.58元；2.五矿二十三冶矿业公司向**退还人工工资1080000元；3.五矿二十三冶矿业公司以上述款项为基数按照贷款市场报价利率（LPR）3.85%的标准自2017年10月25日起至实际清偿之日止支付资金占用利息；4.五矿二十三冶集团公司对上述款项承担连带清偿责任；5.运达房产公司在其未付工程款范围内承担连带清偿责任；6.五矿二十三冶矿业公司、五矿二十三冶集团公司、运达房产公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院查明事实：2013年11月21日，五矿二十三冶集团公司中标长沙运达中央广场连通地铁出入口通道工程。2013年12月1日，五矿二十三冶集团公司（承包人）与运达房产公司（发包人）签订了《建设工程施工合同》（合同编号为ZYGC-GC2013ZB-97）,约定由五矿二十三冶集团公司承包涉案工程，承包人派驻涉案工程项目经理为彭新华。在签订上述合同之前,**与案外人彭新华签订了《联营合作工程施工框架协议书》,协议书抬头甲方标注为五矿二十三冶矿业公司,乙方为**。双方共同联营合作运达中央广场连通地铁出入口通道工程的施工项目及其相关的配套工程。落款处甲方由彭新华签名,未加盖任何公章,乙方由**签名。2013年12月26日，五矿二十三冶矿业公司（甲方）与友仁建筑公司（乙方）签订了《工程施工协议书》，合同约定双方共同联营合作运达中央广场连通地铁出入口通道工程的施工项目及其相关的配套工程。按照甲方与业主确认的结算价扣除税费、甲方管理费、人员工资及其他应扣除的费用后支付给乙方,乙方自负盈亏。工程结算价在3000万以内,乙方向甲方缴纳9.5%项目纯管理费,3000万以上的,超出部分乙方向甲方缴纳5%项目纯管理费,管理费每月从业主拨付的工程款中按比例逐笔扣缴。甲方委派项目经理及相应岗位人员共10人与乙方管理人员共同组成驻现场项目经理，其所有费用由乙方承担。甲方参与项目管理的工作人员，其工资及有关费用应计入项目成本。乙方按月向甲方财务部支付，乙方支付给甲方委派工作人员的工资标准按100000元/月执行，工资支付从正式开工之日起至竣工验收当月止，正式开工前乙方承担甲方委派工作人员工资60000元，工程竣工至工程正式验收合格期间，乙方承担甲方委派工作人员工资30000元。乙方必须同时配备具有任职资格的相关人员，经甲方确认后共同组建项目部，如乙方配备人员不能满足甲方和业主要求，不能胜任其岗位工作，甲方有权予以辞退。乙方必须及时补充合格人员，否则，甲方有权自行委派相应岗位或从社会直接招聘，其报酬依据市场价格由甲方确定，乙方执行，乙方不执行，甲方可在应付乙方款项中扣除并支付。2014年3月25日，**向友仁建筑公司出具授权委托书，载明涉案工程项目部委托案外人范三刚办理项目部与友仁建筑公司之间的一切事宜。**在该授权委托书尾部签名并加盖了涉案项目部公章。2014年3月26日,范三刚受**（承包方）上述委托与友仁建筑公司（发包方）签订《建设工程内部承包合同》,约定友仁建筑公司将运达中央广场连通地铁出入口通道工程以大包干的形式发包**,**按照工程总造价1%向友仁建筑公司缴纳管理费。涉案项目于2015年1月13日竣工验收。2017年10月24日,涉案工程签订的《建设工程结算审查定案表》中,载明涉案工程审定金额为31293550.15元，建设单位意见处盖有运达房产公司公章,施工单位意见处盖有五矿二十三冶集团公司的公章,并且**在该栏代表签名处签名。因**对外直接以涉案项目部名义与多人分别签订《工程施工合同书》、《劳务分包合同》、《买卖合同》等，无力支付欠款，多次被诉至法院，法院生效裁判文书判令五矿二十三冶集团公司与**对外承担连带责任。因此，五矿二十三冶集团公司因上述生效文书执行被累计扣划2589802元。五矿二十三冶集团公司遂以追偿权纠纷为由，向法院对**及友仁建筑公司提起诉讼。经二审终审，长沙市中级人民法院于2020年9月22日作出（2020）湘01民终4364号民事判决书，认定五矿二十三冶矿业公司、**以及友仁建筑公司均无承接涉案工程的资质，**为涉案工程实际施工人，五矿二十三冶集团公司、五矿二十三冶矿业公司、友仁建筑公司、**之间借用资质、挂靠、转包等行为违反了法律的禁止性规定,属于无效行为,法律后果应按合同无效的情形进行处理。并判令**向五矿二十三冶集团公司偿还2589802元及利息，友仁建筑公司对该笔债务承担15%的连带责任。五矿二十三冶集团公司至今未取得该案的执行款。**认为依据上述生效文书之认定，**、五矿二十三冶矿业公司、五矿二十三冶集团公司、运达房产公司之间就涉案建设工程施工关系为无效行为，遂提起本案诉讼。另查明，五矿二十三冶矿业公司认可收取涉案人工工资108万元，但是认为管理费仅收取234万元。**主张五矿二十三冶矿业公司收取管理费2678042.58元，计算方式为（涉案工程审定金额31293550.15元-运达房产公司扣款2160641.61元-五矿二十三冶矿业公司实际付款25374865.96元-人工工资108万元）。涉案管理费及人工工资，系五矿二十三冶矿业公司从运达房产公司发放的工程款中逐笔扣减的，**并未预先缴纳。五矿二十三冶矿业公司、五矿二十三冶集团公司、运达房产公司确认就涉案工程款项已经结清，款项结清时间为2020年9月14日。运达房产公司就涉案工程实际扣款为2390832.21元(2160641.61元+230190.6元)。**对运达房产公司扣除230190.6元提出异议，运达房产公司就该扣款230190.6元向五矿二十三冶集团公司于2018年1月24日出具了《关于合同扣款情况的回函》，对每笔扣款均进行了回复，五矿二十三冶集团公司、五矿二十三冶矿业公司因此予以确认。五矿二十三冶矿业公司是由五矿二十三冶集团公司于2004年6月18日法人独资成立的有限责任公司,唯一股东为五矿二十三冶集团公司。

一审法院认为，本案中，**、五矿二十三冶矿业公司、五矿二十三冶集团公司、运达房产公司之间的法律关系已经生效文书确认，五矿二十三冶矿业公司、**以及友仁建筑公司均无承接涉案工程的资质，**为涉案工程实际施工人，五矿二十三冶集团公司、五矿二十三冶矿业公司、友仁建筑公司、**之间借用资质、挂靠、转包等行为违反了法律的禁止性规定,属于无效行为,法律后果应按合同无效的情形进行处理。因此，鉴于**为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。故尽管涉案施工合同系友仁建筑公司与五矿二十三冶矿业公司签订，但是**作为实际施工人可以突破合同相对性主张相关权利，因此，**主体适格。但是依据该条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。同时，最高人民法院民一庭法官会议讨论认为可以依据该条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。因此，本案**请求运达房产公司在欠付工程款范围内承担责任，缺乏依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。本案中，**请求五矿二十三冶矿业公司退还管理费2678042.58元，根据查明事实，运达房产公司实际另行扣除工程款230190.6元，因此依据**请求管理费退还的计算方式还应当扣减该230190.6元，即五矿二十三冶矿业公司实际收取管理费2447851.98元（2678042.58元-230190.6元）。五矿二十三冶矿业公司主张实际收取管理费234万元，证据不足，一审法院不予采信。考虑**与五矿二十三冶矿业公司均明知其无承接涉案工程的资质，却仍借用资质、违法分包形式实施涉案工程施工，均存在过错，且**在涉案工程施工过程中导致多起诉讼，五矿二十三冶集团公司因此被执行累计扣划2589802元。五矿二十三冶集团公司向**行使追偿权至今，仍未取得该案款的执行兑付。因此，考虑双方各自过错，一审法院酌情判令五矿二十三冶矿业公司退还**管理费979140.8元（2447851.98元×40%），**主张的超过部分，一审法院不予支持。关于利息，鉴于本案所涉为无效行为，**主张资金占用利息，缺乏依据，一审法院不予支持。五矿二十三冶集团公司为涉案工程承包人，**请求五矿二十三冶集团公司承担连带责任，一审法院予以支持。关于人工工资，五矿二十三冶矿业公司与友仁建筑公司签订的《工程施工协议书》对人工工资进行了明确约定，且五矿二十三冶矿业公司实际委派了工作人员，参与了涉案项目的施工管理，开展了相关工作，因此，**主张五矿二十三冶矿业公司退还人工工资108万元，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第一百五十七条、第七百九十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，判决：一、五矿二十三冶建设集团矿业工程有限公司于本判决生效后15日内退还**管理费979140.8元；二、五矿二十三冶建设集团有限公司对五矿二十三冶建设集团矿业工程有限公司上述第一条付款责任承担连带清偿责任；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费41634元，由**负担28042.6元，五矿二十三冶建设集团矿业工程有限公司、五矿二十三冶建设集团有限公司负担13591.4元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，本案的争议焦点为：一、**要求五矿二十三冶矿业公司退还管理费的诉求是否应予支持。根据生效的（2020）湘01民终4364号民事判决，**借用友仁公司名义从五矿二十三冶矿业公司处违法承包涉案工程，故**与友仁公司之间存在事实上的挂靠关系；因涉案工程中标单位为五矿二十三冶集团公司，实际施工人是**，故五矿二十三冶集团公司与**之间形成挂靠关系。综上，**与友仁公司、**与五矿二十三冶集团公司之间存在双重挂靠关系。**作为实际施工人，其有权主张涉案工程款。而五矿二十三冶矿业公司收取的项目管理费属于工程款的组成部分，故**有权向五矿二十三冶矿业公司主张涉案的项目管理费。关于五矿二十三冶矿业公司是否应当退还**项目管理费及数额的确定问题。根据最高人民法院的相关裁判意见，建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断:（1）如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；（2）对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。本案中，涉案《工程施工协议书》及《建设工程内部承包合同》均被认定无效，五矿二十三冶矿业公司与友仁公司在协议中约定了五矿二十三冶矿业公司收取工程价款5%至9.5%的项目管理费。该“管理费”属于双方工程价款的组成部分，根据本案证据，五矿二十三冶矿业公司作为转包方也实际参与了施工组织管理协调，其确实实施了管理活动，为建设工程付出了相应的劳务，并非属于纯粹通过转包牟利。因此，从合同履行情况来看，**在施工完毕之后再要求五矿二十三冶矿业公司返还项目管理费亦缺乏依据，不应予以支持。但是考虑到本案中五矿二十三冶矿业公司收取工程价款5%至9.5%的项目管理费过高，超过了合理幅度，本院酌情予以调整，判令五矿二十三冶矿业公司退还**管理费979140.8元（2447851.98元×40%）。五矿二十三冶集团公司为涉案工程承包人，五矿二十三冶集团公司与**之间形成挂靠关系，五矿二十三冶集团公司与五矿二十三冶矿业公司之间系实质上的挂靠关系，故一审判令五矿二十三冶集团公司承担连带责任并无不当。**与运达房产公司之间并不存在合同关系，且本案存在借用资质及多层转包和违法分包关系，**请求运达房产公司在欠付工程款范围内承担责任缺乏依据，一审不予支持并无不当。

二、五矿二十三冶矿业公司是否应当向**返还108万元的人工工资。五矿二十三冶矿业公司向项目部管理人员支付人工工资，系根据五矿二十三冶矿业公司与友仁公司之间的约定，五矿二十三冶矿业公司实际上也向项目部委派了工作人员，参与了涉案项目的施工管理，开展了相关工作，**主张五矿二十三冶矿业公司退还108万元人工工资缺乏合同依据和法律依据，一审不予支持并无不当。

三、关于**主张的管理费的资金占用损失。因**与友仁公司、**与五矿二十三冶集团公司之间均是违法分包、挂靠关系，双方之间均存在过错，**主张管理费的资金占用损失缺乏法律依据，本院不予支持。

综上，一审判决虽适用法律有误，但裁判结果正确，故故本院对一审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费41634元，由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　黎　藜

审 判 员　　常晓华

审 判 员　　曾　明

二〇二二年八月三十一日

法官助理　　彭松林

书 记 员　　刘峙宏