合肥二建第一建筑工程有限公司、合肥市水景湾园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）皖01民终2653号

上诉人合肥二建第一建筑工程有限公司（以下简称合肥二建）因与被上诉人合肥市水景湾园林工程有限公司（以下简称水景湾公司）、原审被告中建国际工程有限公司（以下简称中建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2018）皖0104民初2975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

合肥二建上诉请求：1.撤销一审判决，改判中建公司、合肥二建不承担支付工程款的责任。事实与理由：1.中建公司不应当承担责任。中建公司与水景湾公司之间并不存在直接的合同关系。案涉合肥市党风廉政教育基地项目系由合肥二建承建。合肥二建与盛维宝之间签订工程内部承包合同，盛维宝是合同相对人，也是合同权益的受益人，合肥二建并未与水景湾公司签订工程承包合同，双方之间并未成立合同关系。依据合同相对性原则，水景湾公司没有权利向合肥二建主张工程款。2.合肥二建、中建公司对水景湾公司不具有付款义务。合肥二建、中建公司已经于2018年2月份与盛维宝就工程款结算完毕。且在一审庭审中盛维宝也已经认可，合肥二建、中建公司除了质保金因未到期业主方未支付外，其余工程款都已经结清。依据盛维宝与水景湾公司签订的工程内部承包合同及党风廉政教育基地木工人工费决算单的约定，木工人工费应当由盛维宝支付给水景湾公司。并且一审庭审中合肥二建提供的支付凭证及当庭陈述均表明系实际施工人盛维宝将工程款支付给水景湾公司。因此水景湾公司应当向盛维宝主张要求所欠工程款，而不应当向合肥二建及中建公司主张工程款。3.水景湾公司代理人汤卫东身份不符合民事诉讼法的规定，一审程序存在瑕疵。依据民事诉讼法第58条规定，可以作为当事人委托代理人的：1.律师、基层法律服务工作者；2.当事人的近亲属或工作人员；3.当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。本案中，水景湾公司的代理人汤卫东的代理身份系合肥新东法律服务有限公司执行董事。此机构既非律师事务所，也非基层法律服务所。汤卫东本人也既非水景湾公司的亲属，也非水景湾公司所在单位或社会团队推荐的人。因此，汤卫东作为水景湾公司的代理人，身份是不符合法律规定的。

水景湾公司辩称，中建公司是案涉项目总包单位，合肥二建是涉案工程是实际施工人。盛维宝是合肥二建的员工，其医疗保险由合肥二建缴纳至2017年。水景湾公司诉讼代理人身份符合法律规定的条件，合肥二建上诉的理由不能成立。一审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，判决结果正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

一审法院认定事实：盛维宝系合肥市第二建筑安装总公司第一工程处职工。2013年5月13日，甲方合肥市第二建筑安装总公司第一工程处与乙方盛维宝签订一份《工程内部承包合同》，约定乙方作为甲方下属项目部自愿负责合肥市党风廉政教育基地工程的实施。工程完工后，双方于2018年1月份办理了相应结算。 2014年8月20日合肥市党风廉政教育基地工程项目部与水景湾公司签订合同协议书，其中约定：工程名称合肥市党风廉政教育基地1#、2#、3#楼，承包范围：本工程总占地面积约室外景观面积约5000平方米，主要包括小品、园路、铺装、绿化、树池、园区平整场地工程造价金额2410205元，经双方协商承包方让利后合同价1900000元，本工程决算需由发包人委托审计机构进行，除审计机构作出造价审计报告并经发包人盖章认可外、发包人、工程时及其他工作人员签署或签收的一切文件或决算资料，均不具有认可或确认工程决算价款的效力。合肥政务文化新区开发投资有限公司作为建设单位，工程名称合肥市党风廉政教育基地室外景观、市政、管网工程，施工单位送审价9139109.93元监理单位审定价8534109.93元，审计单位审定价8372620.92元，加盖建设单位，及施工单位合肥市第二建筑安装有限公司及监理单位、审计单位印章，内经工程价款决算审计定案表载明景观绿化2160172.88+变更部分车架加高2796.84元，球场基础处理9650.51元，室外栏杆增加29212.91元，室外台阶增加44482.46元，园区平面图调整403675.59元，3#内庭院增加14831.48元，水景湾公司当庭认可以上合计2307700元（扣除管理费），水景湾公司当庭认可合肥二建通过盛维宝已支付1885000元，尚欠422700元未支付。中建公司享有合肥二建100%的股权。合肥二建、中建公司均认可中建公司（原名称合肥市第二建筑安装有限公司）系合肥市党风廉政教育基地工程的总承包人，合肥二建（原名称合肥市第二建筑安装总公司第一工程处）具体负责施工。工程2015年竣工验收交付使用，2017年结算完毕。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”盛维宝系合肥二建职工，水景湾公司与盛维宝签订的《工程内部承包合同》无效，但依盛维宝与合肥二建签订的《工程内部承包合同》“乙方作为甲方下属项目部”的约定，可认定盛维宝系案涉工程项目部负责人。因盛维宝与水景湾公司签订的《工程内部承包合同》加盖有合肥二建公司党风廉政教育基地工程项目资料章，并有盛维宝签名，故应认定合肥二建系该合同的相对人，盛维宝在该合同甲方处的签字行为应认定为系代理行为。基于此，可认定水景湾公司有理由相信盛维宝用合肥二建公司党风廉政教育基地工程项目部资料章与其签订的《工程内部承包合同》及盛维宝以项目经理名义与其签订的《工程量决算单》均系代理行为，由此产生的民事责任应由合肥二建承担。该工程已经过竣工验收，水景湾公司要求支付工程款的主张予以支持，案涉工程款为2307700元，水景湾公司认可合肥二建已支付1885000元，尚余422700元未支付。对合肥二建、中建公司称盛维宝系实际施工人，均不应承担责任的主张不予支持。因中建公司系工程总包单位，亦应对工程款的支付承担责任，水景湾公司要求中建公司承担责任该院予以支持，水景湾公司主张工程款40万元，该院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：合肥二建第一建筑工程有限公司、中建国际工程有限公司于本判决生效之日起十日内向合肥市水景湾园林工程有限公司支付工程款400000元。一审案件受理费7300元，由合肥二建第一建筑工程有限公司、中建国际工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审所举证据、证明目的及相对方的质证意见均与原审相同。本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。 本院认为，关于合肥二建是否应当对水景湾公司主张的工程款承担付款责任的问题。首先，盛维宝以“合肥二建公司党风廉政教育基地工程项目部”的名义与水景湾公司签订了《工程内部承包合同》，而盛维宝系合肥二建的员工。虽然盛维宝在与水景湾公司签订合同时已达退休年龄，但是合肥二建仍然为盛维宝缴纳医疗保险至2017年。水景湾公司有理由相信盛维宝与其签订合同的行为系代理合肥二建的职务行为。因此，盛维宝与水景湾公司签订的《工程内部承包合同》的法律后果依法由合肥二建承担。水景湾公司依据其与盛维宝结算的金额向合肥二建主张工程款，具有事实和法律依据，本院予以维持。 关于中建公司是否应当承担责任的问题。一审法院判令中建公司与合肥二建共同向水景湾公司承担工程款支付责任，中建公司并未提起上诉，系对自己诉讼权利的处分，视为对一审判决的认可。合肥二建不具有处分中建公司诉讼权利的权利，因此本院对合肥二建关于中建公司不承担责任的上诉理由不予支持。 关于水景湾公司一审委托诉讼代理人的资格是否合法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定，当事人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：……（二）当事人的近亲属或者工作人员。一审中，水景湾公司提交了其与汤卫东签订的以完成一定工作任务为期限的劳动合同，并委托汤卫东作为其诉讼代理人参与诉讼。因此，汤卫东以水景湾公司的工作人员的身份参与一审诉讼符合法律规定。 综上，合肥二建的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由合肥二建第一建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　陆　　　建　　　群 审判员　方玮韡审判员余海兰

书记员　金　　　琬　　　莹