日照红叶环保工程有限公司与兖州市绿源食品有限公司、山东省国际招标有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民事判决书

（2015）济民终字第2364号

上诉人（原审被告）兖州市绿源食品有限公司（以下简称绿源公司），住所地济宁市兖州区颜店镇颜家村东。

法定代表人张某乙。

委托代理人张某甲。

委托代理人侯某。

被上诉人（原审原告）日照红叶环保工程有限公司（以下简称红叶公司），住所地日照市滨州路299号。

法定代表人郭某。

委托代理人郑某。

原审被告山东省国际招标有限公司（以下简称招标公司），住所地济南市燕子山路2-2号燕翔大厦3层357室。

法定代表人顾某。

委托代理人田某甲。

上诉人兖州市绿源食品有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服济宁市兖州区人民法院（2015）兖民初字第1294号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审判决认定，2010年3月，山东省农业引用外资项目领导小组办公室与被告招标公司签订工程建设项目招标代理协议，双方就亚洲开发银行中国农村能源生态建设（二期）项目招标代理事项达成协议，协议约定山东省农业引用外资项目领导小组办公室委托招标公司为亚洲开发银行中国农村能源生态建设（二期）项目的招标代理机构，承担本工程的设计、咨询、土建施工、材料采购、设备供货安装调试、培训及其他相关内容等招标代理工作，代理委托费根据国家计委计价格（2002）1980号文执行，由中标人一次性支付。2011年12月5日，招标公司在山东农业信息网商发布利用亚行贷款中国农村生态建设二期项目招标公告，公告载明，中华人民共和国从亚行得到一笔贷款用于中国农村能源生态二期项目建设，其中部分贷款将用于山东省子项目下的合格支付，本次招标适合来自亚行合格的投标人参加。招标公司受绿源公司的委托，现邀请合格投标人对项目建设进行密封投标。2012年1月，绿源公司发布国内竞争性招标文件，同年1月3日，原告向招标公司递交投标文件，同年1月5日绿源公司和招标公司出具评标报告，评标委员会建议原告红叶公司中标。2012年2月3日，招标公司向红叶公司发出合同授予通知，后原告红叶公司与被告绿源公司签订亚行贷款中国农村能源生态建设二期项目兖州市绿源食品有限公司大型沼气工程合同书，合同约定价款7010000元。2012年5月15日，原告红叶公司与被告绿源公司经协商签订沼气工程合同书（合同编号HY-2012-05-15），合同约定，绿源公司委托红叶公司对沼气工程进行设计，提供设备及相应设备的安装、运行调试、人员培训并指导土建的施工；合同价款方式为固定总价合同，总价款为245万元。同时签订补充协议，协议约定，由绿源公司与红叶公司签订的兖州绿源食品有限公司大型沼气亚行贷款项目（郭楼种鸡场与*****）合同金额为人民币245万元（合同登记编号：HY-2012-05-15）的合同为双方实际执行合同。中标合同金额为人民币701万元的合同为上报形式合同，不做执行。2012年1月11日，原告向中标公示支付标书费3400元；同年7月12日，原告向招标公司支付中标服务费75080元。2014年10月，被告绿源公司单方决定该工程项目取消，单方合同终止。原告多次与被告绿源公司协商退还招标费用等事宜，被告绿源公司予以拒绝。原告于2015年6月1日诉至本院，要求两被告返还招标服务费75080元、标书费3400元。

原审法院认为，山东省农业引用外资项目领导小组与招标公司签订的招标采购委托代理协议，合法有效；被告招标公司向红叶公司发出合同授予通知后，原告与被告绿源公司签订了亚行贷款中国农村能源生态建设二期项目兖州市绿源食品有限公司大型沼气工程合同书，2012年7月，亚行同意向工程发放贷款，至此，招标公司履行了合同约定的全部义务。原告红叶公司向招标公司及绿源公司递交投标函，表明红叶公司已接受招标文件的有关条件，即也接受了招标服务费由中标人支付的条款，故招标公司收取招标服务费合法有效。红叶公司在投标工程中，招标公司为原告制作标书，收取3400元的标书费，并无不当。因此，原告要求被告招标公司返还招标服务费75080元、标书费3400元，理由不当，本院不予支持。被告绿源公司与原告签订合同后，应严格按照合同的约定履行义务，被告绿源公司单方解除合同，构成违约，给原告造成的损失，应予赔偿。原告要求被告绿源公司赔偿中标服务费及标书费共计78480元，理由正当，应予支持。被告主张原告的请求请求超过诉讼时效，理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告兖州市绿源食品有限公司赔偿原告日照红叶环保工程有限公司招标费用78480元，于判决生效后十日内给付；二、驳回原告日照红叶环保工程有限公司对被告山东省国际招标有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1762元，减半收取881元，由被告兖州市绿源食品有限公司负担。

宣判后，上诉人兖州市绿源食品有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。主要理由是：一、被上诉人向原审被告支付招标费用78480元明显违反法律规定，被上诉人进而要求上诉人赔偿没有法律依据。《国家计委、财政部关于整顿和规范招标投标收费的通知（***（2002）520号）》明确规定：“四、整顿和规范招标代理收费。招标代理收费是招标代理机构受招标人委托在承担招标事务时，向委托招标人收取的费用，属于经营服务性收费，应当遵循公开、公正、平等、自愿的原则。…招标代理实行“谁委托谁付费”的原则，招标代理收费由委托人承担。…对过去没有规定向中标人收费的招标代理业务，一律不得向中标人收费。”由上可知，原审被告关于协议中约定“招标代理费是由中标方按照国家计委计价价格（2002）1980号文件中价格计算方法计算出一次性支付中标服务费，而且被上诉人也履行了该约定…因此，即便是委托招标代理协议中没有约定由中标人支付招标服务费，该招标服务费也应由中标人支付”的辩称，以及被上诉人向原审被告支付招标费用78480元明显违反法律规定。因此，被上诉人向原审被告支付招标费78480元，产生了被上诉人与原审被告的债权债务关系，该78480元债权债务关系与被上诉人和上诉人签订的合同书及其履行没有关联性，被上诉人以此要求上诉人赔偿78480元没有法律依据。另外，委托招标协议是委托方与山东省国际招标有限公司签订，被上诉人非该协议的当事人，不受此协议约束。二、被上诉人在履行与上诉人签订的合同书中不存在单方解除合同的情形。被上诉人与上诉人签订合同书后，经平等协商签订了沼气工程合同书及补充协议，对合同书进行了变更，双方签订的合同金额为245万元的合同为双方实际执行合同，金额为701万元的中标合同为上报形式合同，不做执行。沼气工程合同书及补充协议签订至今，被上诉人从来不存在单方解除合同和任何形式的违约，被上诉人也没有证据证明上诉人单方解除合同，原审法院认定上诉人单方解除合同，认定事实错误。

被上诉人日照红叶环保工程有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合理公正，应依法予以维持。

原审被告山东省国际招标有限公司辩称，被上诉人向原审被告支付招标代理费75080元，完全符合法律规定。发改办价格（2003）857号文某明确了“将《办法》第十条中，招标代理服务实行‘谁委托谁付费’，修改为招标代理人服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”。而在本案中就恰恰适用了该条款。该协议中明确约定招标代理费是由中标方按照国家计委计价格（2002）1980号文某价格计算方法计算出的价格一次性支付，被上诉人对此种支付方式及支付金额均没有提出异议，且递交了投标文件，并中标，然后按照上述支付方式及金额履行了自己中标后付款的义务。原审被告履行了自己的合同义务，被上诉人支付了对价服务费，该合同即完全履行完毕，双方互不相欠，并无不当，完全合法。原审被告作为招标代理机构没有参加，也没有能力参建设工程，无论上诉人与被上诉人是怎样的法律关系，均不影响被上诉人向原审被告收取招标代理费。

二审经审理查明，上诉人与被上诉人于2012年5月15日签订的《沼气工程合同书》中载明：三、委托内容及双方责任…3、乙方责任：（1）乙方负责沼气站内工程的设计和设备及安装、调试技术指导及相关员工培训工作。预付款到账后合同生效，合同生效后7天内提交土建图纸…四、费用及付款方式…1、自合同签订后甲方支付乙方人民币20万元（贰拾万元）作为预付款…。签订上述合同后，上诉人一直没有向被上诉人支付涉案合同的预付款。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致

本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：上诉人兖州市绿源食品有限公司是否应当向被上诉人日照红叶环保工程有限公司赔偿招标费用78480元。上诉人主张根据《国家计委、财政部关于整顿和规范招标投标收费的通知》（***（2002）520号）第四条的规定，招标代理实行“谁委托谁付费”的原则，招标代理收费由委托人承担，本案中，被上诉人并不是委托人，其向原审被告支付招标费用78480元明显违反法律规定。本院认为，《国家发改委办公厅关于招标代理服务费收费有关问题的通知》（发改办价格（2003）857号）第二条规定，“将《办法》第十条中‘招标代理服务实行谁委托谁付费’，修改为‘招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定’”。因此，根据上述规定，“谁委托谁付费”的原则已经修改为可以协商收费。本案中，被上诉人红叶公司作为投标人，已经以自己的行为实际履行了支付招标代理服务费的义务，并不违反国家的强制性规定，上诉人的上述主张没有法律依据，依法应予驳回。上诉人与被上诉人签订《亚行贷款中国农村能源生态建设二期项目兖州市绿源食品有限公司大型沼气工程合同书》后，经双方平等协商又签订了《补充协议》和《沼气工程合同书》，对《亚行贷款中国农村能源生态建设二期项目兖州市绿源食品有限公司大型沼气工程合同书》进行了变更，即约定金额为701万元的中标合同为上报形式合同，不做执行，金额为245万元的《沼气工程合同书》为双方实际执行合同。根据《沼气工程合同书》第四条的约定，上诉人自合同签订后支付被上诉人20万元作为预付款；同时该合同书第三条约定，“预付款到账后合同生效”。但上诉人并未提供证据证实其向被上诉人支付了20万元的预付款，因此，双方签订的《沼气工程合同书》没有生效，且没有生效的过错在于上诉人一方。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。本案中，上诉人没有按照合同约定支付预付款，导致双方的合同并未生效，属于违背诚实信用原则的行为，应当赔偿被上诉人的损失。因此，被上诉人因涉案工程支付的78480元的招标费用，应当由上诉人负责赔偿。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1762元，由上诉人兖州市绿源食品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长何艳真

审判员***

代理审判员***

二〇一五年十二月九日

书记员***