上海海声消防工程技术有限公司与上海东勋实业有限公司、某某等企业承包经营合同纠纷一审民事判决书

上海市虹口区人民法院 民事判决书 案号：（2020）沪0109民初5984号 原告(反诉被告)：上海海声消防工程技术有限公司(曾用名：上海海声建设有限公司)，住所地上海市虹口区。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，上海瀛泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海瀛泰律师事务所实习律师。 被告(反诉原告)：***，男，1963年1月12日出生，汉族，住上海市金山区。 被告(反诉原告)：***，男，1974年3月26日出生，汉族，住上海市闵行区。 上述两被告共同委托诉讼代理人：***，上海市志致远律师事务所律师。 上述两被告共同委托诉讼代理人：***，上海市志致远律师事务所律师。 被告(反诉原告)：***，男，1973年6月20日出生，汉族，住上海市闵行区。 委托诉讼代理人：***，上海悦祥律师事务所律师。 被告：上海东勋实业有限公司，住所地上海市松江区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，上海市志致远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市志致远律师事务所律师。 原告上海海声消防工程技术有限公司与被告***、***、***、上海东勋实业有限公司(以下简称东勋公司)企业承包经营合同纠纷一案，本院于2020年3月19日立案后，被告***、***、***于2020年7月8日提出反诉，本院审查后予以受理，并依法适用普通程序，分别于2020年7月8日、7月29日公开开庭对两诉进行了合并审理。原告委托诉讼代理人***律师，被告***、***、东勋公司共同委托诉讼代理人***律师，被告***委托诉讼代理人***律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告***、***、***共同赔偿原告损失3,164,205.99元；2.判令被告***、***、***共同赔偿原告以200万元为基数2020年1月21日起、以1,009,688.37元为基数自2020年3月19日起、以136,000元为基数自2019年8月20日起，均按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，计算至实际清偿之日止的利息损失；3.判令被告***、***、***共同赔偿原告律师代理费损失150,568元；4.判令被告东勋公司就上述第1-3项诉请中被告***、***、***的债务承担连带清偿责任。事实和理由：因原告具备一级消防设施工程施工资质，故2011年下半年，被告***、***、***就其三人共同承包经营原告一事与原告进行协商。2011年12月21日，原告与被告***(同时代表被告***、***)、被告东勋公司共同签订《经营权承包协议》(《以下简称承包协议》)，约定原告将经营权发包给被告***、***、***，承包期限为2012年1月1日至2017年12月31日；承包经营期间，原告法定代表人***有权带领原告工作人员作为一个项目部继续以原告名义经营原告经营范围内的业务，被告***、***、***共同经营闵行项目部；被告***、***、***自负盈亏，对其三人经营期间原告对外发生的债权债务以及其对外行为承担法律责任，其三人经营期间以原告名义对外作出的行为在承包期限届满时尚未履行完毕的由其三人继续履行，承包期间因其三人的经营行为致使原告被追索的，其三人应承担相应责任并赔偿原告损失；被告东勋公司对承包协议项下被告***、***、***的债务承担连带担保责任。2017年12月27日，原告与被告***、***、***签订《上海海声消防工程有限公司承包经营权解除协议》(以下简称《解除协议》)，约定该三被告的承包经营于2017年12月31日到期后不再续期；承包经营期间因该三被告承包经营行为所产生的一切经济风险责任由其三人承担，包括但不限于对外债权债务及担保责任、经济纠纷等，且因其三人在承包经营期间和履行《解除协议》违约的，由其三人向原告承担因诉讼产生的诉讼费、律师费等费用。承包经营关系解除后，因三被告未按约履行其于承包经营期间与案外人上海桂安消防设备有限公司(以下简称桂安公司)之间的买卖合同，2019年4月桂安公司向原告提起诉讼，案号分别为(2019)沪0109民初16198号、(2019)沪0109民初16199号，原告收到诉讼材料后通过微信将两案诉讼事宜告知被告***、***、***的委派代表***，并向其转发相应诉讼材料，要求其三人出庭应诉并处理该两案纠纷，但其三人未予理会，故原告委托律师就该两案进行应诉，最终法院判决原告向桂安公司支付价款、利息并承担案件受理费。执行阶段，原告与桂安公司达成执行和解协议，并于2020年1月21日、6月30日向桂安公司履行和解协议项下全部款项3,009,688.37元，向法院缴纳相应案件受理费。鉴于桂安公司所涉两案买卖合同纠纷系因被告***、***、***承包经营行为产生，根据《承包协议》及《解除协议》，三被告应承担欠付桂安公司的债务，现因该三被告在承包经营中的违约行为导致原告被追索并承担相应债务，产生律师费、案件受理费损失，该三被告对此应承担包括利息损失在内的赔偿责任。因被告东勋公司在《承包协议》中确认对为被告***、***、***提供连带担保，且《解除协议》并未加重被告东勋公司的责任，故其应当对被告***、***、***的全部债务承担连带清偿责任。关于保证金，不符合返还条件，原告亦有权选择不从保证金中扣除本案主张的损失。其一，2018年年底之前承包方仍有多个纠纷未解决，且承包方并未按照《解除协议》约定按期向原告移交承包经营期间的合同、清单、印章、账册，于2019年3月才返还原告一枚私刻的公章，亦未于2017年年底履行完毕已经生效判决确认的因丹阳分公司、***所致债务，故原告无义务于2019年1月5日前返还保证金。其二，根据《补充协议》中约定的一案一处理原则，原告因履行桂安公司所涉债务产生的支出应由承包方另行解决，不应动用保证金，原告有权选择不从保证金中扣除本案主张的损失。其三，根据2020年7月16日对账结果，因承包方承包经营行为产生数千万元2018年前应收应付款、其他应收应付款，上述巨额应收应付款刮渣在原告账面上，给原告造成较大涉税及债务风险。综上，请求法院支持原告的全部本诉请求。 被告***、***共同辩称，三被告确实共同承包经营原告，但其不同意原告的全部诉请。第一，原告诉讼主体不适格。《承包协议》中约定原告的权利均由原告法定代表人***或***授权的专人代表原告行使，实际承包经营中承包费亦系支付给***，故原告诉讼主体不适格；第二，本案原告并不存在损失。尽管案涉桂安公司两案诉讼所涉债务应由承包方承担，根据《补充协议》及《解除协议》约定，承包方在2018年年底之前并不存在未解决的对外纠纷，因此150万元保证金应于2019年1月5日之前返还承包方，造成损失的，原告有权在保证金扣除，故被告***、***认为原告给桂安公司的款项中包含了该150万元保证金。此外，即便原告对外承担了承包方承包经营期间的对外债务，但承包方仍有部分应收账款将来会支付至原告账户，故在原告与承包方对承包经营进行总结算之前，原告履行桂安公司两案的支出暂不属于原告的真正损失。第三，原告对于损失的产生亦存在过错。经承包方多次向原告申请开具发票，原告未予以配合，导致承包方承接的德达医院项目应收账款未收回，故无法对外支付承包方欠付桂安公司的款项；承包方在原告账户上有多笔未结算款项，完全可以对外支付桂安公司欠款，系原告未按期支付欠款才产生诉讼；且原告得知桂安公司两案诉讼后并未根据《承包协议》上载明的被告***联系地址通知其，仅通过承包方的委派代表***(***胞弟)口头转达给承包方，承包方并未收到诉讼材料，在此情形下原告擅自委托律师参加诉讼，扩大了损失，如原告通知到位由承包方出面解决桂安公司所涉纠纷，会减少债务金额的承担、避免律师代理费的损失；第四，在原告与承包方未进行总结算之前，原告并无必要提起本案诉讼，故不同意赔偿原告为本案聘请律师产生的律师代理费损失，即便赔偿，也应当按照法院判令的本案被告应承担金额计算相应律师代理费。 被告***辩称，不同意原告的全部诉请。首先，被告***与原告签订《承包协议》后找到被告***、***与其共同承包经营原告，但实际承包过程中，三被告系各自负责各自业务，被告***系作为闵行项目部的一个项目分部进行经营，桂安公司两案纠纷并非被告***在承包经营期间承接的业务，故原告不应向被告***主张相应损失。其次，原告与承包方之间尚未结算完毕，不能证明其存在损失；再次，桂安公司两案纠纷系因原告未及时与客户进行结算所致，且原告并未就该两案纠纷及时通知被告***，原告擅自处理才导致败诉；最后，承包经营过程中，原告并未按约将账本、基本账户交付给承包方，未配合承包方开具发票，干预了承包方的自主经营权，导致承包方承接的业务合同无法履行，造成承包方较大损失。 被告东勋公司辩称，原告与案涉主体签订《补充协议》、《解除协议》均未通知其，其并未与原告等案涉主体签订《补充协议》或《解除协议》，故不同意承担担保责任。其他辩称意见同被告***、***。 被告***、***、***向本院提出反诉请求：1.判令原告赔偿被告***、***、***损失300万元；2.判令原告支付被告***、***、***2018年1月1日之后到账的业务账款386,667元(暂计，以原、被告双方对账金额为准)；3.判令原告赔偿被告***、***、***以386,667元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准自2020年7月8日起计算至实际清偿之日止的利息损失；4.判令原告支付被告***、***、***业务奖励费606,981.12元；5.判令原告返还被告***、***、***开票税金15万元。审理中，被告***、***、***将上述第4项反诉请求变更为：判令原告支付被告***、***、***业务奖励费421,473元。事实和理由：2011年12月21日，被告***与原告签订《承包协议》，约定原告将经营权发包给被告***，承包方享有独立经营原告的自主经营权等。协议签订后，2012年1月1日至2017年12月31日期间，被告***、***、***作为承包方共同承包经营原告。承包经营期间，原告多次违反《承包协议》约定，主要为：未将工商备案的公章移交给承包方，而系另行刻制两枚公章交与承包方；未将公司基本账户移交给承包方，仅为承包方开设一般账户供承包方使用；在承包经营期限到期前委派工作人员至承包方办公场所监督，控制承包方公章、印鉴章的使用权；通知承包方的客户付款至原告基本账户，承包方需向原告申请领款；未配合承包方向客户开具发票；未按约于2019年1月5日前返还150万元保证金等，该些行为构成违约，损害了承包方的独立承包经营权，造成承包方包括利息损失、律师代理费损失、工程款损失、可得利益损失等相应损失。鉴于合同中约定承包方违约时需赔偿原告损失300万元，依据对等原则，故三被告主张原告赔偿三被告损失300万元。同时，根据合同法相应规定，原告未适当履行合同义务，承包费应予减价，故三被告酌情确定原告赔偿损失300万元。因承包经营期间，承包方的部分应收账款系由客户支付至原告控制的账户，2020年7月16日经承包方与原告进行对账，截止对账日原告仍欠付承包方业务到账款386,667元，该部分业务账款系被告***承接的业务，并非三被告下属挂靠经营方承接，故原告无权收取管理费。尽管双方此前并未约定业务账款的结算期限，但该部分业务账款早已于原告提起本案诉讼之前到账，承包方亦向原告申请过领款，原告于款项到账后一个月内结算给承包方方属合理，故三被告有权向原告主张自2020年7月8日起的业务账款逾期付款利息损失。承包经营后期，考虑到承包经营到期后承包方仍有部分应收账款未收回，针对该款项结算双方在《补充协议》中约定，自2018年1月1日之后到账的承包方业务款项，由原告从中收取挂靠在承包方名下的挂靠经营主体应缴纳的管理费，且按照开票到账金额的1%向承包方支付业务奖励费，鉴于双方已经于2020年7月16日对账确认2018年1月1日之后承包方到账款项包括2018年1月至2020年6月开票到账金额35,447,114.08元及2018年前开票2018年后到账金额6,700,191.44元，该些款项中原告均收取了相应管理费，因此应向承包方支付业务奖励费421,473元。此外，承包经营到期后，原告违反承包协议项下配合承包方开具发票的约定，以收取承包方15万元税金为前提配合承包方向案外人上海市浦东新区北蔡市政建筑有限公司(以下简称北蔡公司)开具价税金额合计为4,289,875元的增值税普通发票，然该些发票并未实际使用，承包方已将该些发票邮寄返还原告，并配合原告出具相应情况说明，原告完全可以做红冲处理，因此该部分税金原告实际并未承担，应当返还。关于原告主张行使抵销权的几笔费用，承包方认为：1.(2018)苏1181民初128号关于丹阳分公司案件中原告对外履行1,808,000元后，原告已经从应结算给被告***工程款中扣除524,000元，无权再行主张；2.***所涉案件已经终审法院裁定驳回***的起诉，***涉嫌个人犯罪，与承包方的承包经营行为无关，故原告无权向承包方主张该两案所产生的鉴定费、律师代理费；3.江苏世贸汇汽车贸易有限公司所涉案件系以该案原告撤回起诉审结，承包方不同意承担该案律师代理费；4.承包方知晓上海蓬欣金属制品有限公司所涉4起案件聘请律师事宜，但也以撤诉审结，不同意支付原告律师代理费；5.不同意原告主张将企业所得税从承包方诉请的款项中抵扣。综上，请求法院支持被告***、***、***的全部反诉请求。 原告对被告***、***、***的反诉辩称：第一，原告不存在违反《承包协议》的行为，也未对承包方造成任何损失。依据《承包协议》，原告及承包方有权各自持有一套印章使用；原告为承包方办理公司基本账户迁移时被银行告知开立在公司注册地的基本账户无法迁移，经与承包方协商，各方同意原告再行开立三个一般账户供承包方使用，并未影响承包方的款项收付；派遣工作人员至承包方闵行经营部监督系各方通过《补充协议》达成的一致意见。即便上述行为构成违约，该些行为并未对承包方造成任何损失，原告主张违约责任的诉讼时效期间早已届满。第二，经双方对账，原告确认尚有业务账款386,667元未与承包方结算，但该笔款项需待承包方向原告办理领款手续，提供款项所涉工程资料并扣除税金、管理费后支付承包方。现付款条件并未成就，原告不同意支付，亦不同意赔偿利息损失。即便法院认定原告应赔偿相应利息损失，利息损失应自法院判决生效之日起算。第三，关于业务奖励费，对于对账单中2018年1月至2020年6月开票到账金额35,447,114.08元原告同意按照1%支付承包方业务奖励费354,471元，但不同意支付对账单中2018年前开票2018年后到账金额6,700,191.44元部分的业务奖励费。根据《补充协议》，业务奖励费范围限于2018年1月1日之后开票并到账的金额，且支付前提是原告收取了开票税金及承包方下属挂靠经营主体本应向承包方支付的管理费，而6,700,191.44元业务到账款对应的管理费系由承包方自行向挂靠经营主体收取，原告并未从中收取管理费，故也不同意支付该部分账款对应的业务奖励费。第四，关于开票税金，根据《承包协议》约定，承包方自负盈亏，承包方曾申请向案外人北蔡公司开具价税金额为4,289,875元的增值税普通发票，该些发票开具后产生的增值税税金124,947.80元、附加税税金14,993.74元及对应的企业所得税税金均由原告缴纳，故承包方向原告支付15万元税金。现承包方称未使用该些发票，但未将发票返还原告，经原告咨询税务机关，如原告办理红字发票冲回需承包方及案外人北蔡公司出具情况说明，但承包方并未向原告提供案外人北蔡公司的情况说明，因此在该些发票尚未成功办理红冲前，15万元税金返还条件未成就。第五，如法院判令原告应支付被告***、***、***款项，原告要求将原告对该三被告享有的以下债权从原告应付款项中予以抵销：1.原告因解决承包方所设立丹阳分公司及***相关纠纷支出的费用，包括(2018)苏1181民初128号案件中原告履行调解书义务后承包方欠付原告的524,000元，(2019)苏1181民初3837号案件中原告支付的鉴定费7,300元、律师代理费2万元，(2020)苏11民终1354号案件中原告支付的律师代理费1万元，(2019)苏1181民初3835号案件中原告支付的律师代理费1万元，上海蓬欣金属制品有限公司诉原告、***4起案件中原告支付的律师代理费17,000元；2.对账单中承包方确认欠付原告的企业所得税，包括2017年8月企业所得税40,750元，2017年10月企业所得税26,250元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、合同签订、履行及对账情况 2011年12月21日，原告作为发包方、甲方，被告***作为承包方、乙方，被告东勋公司作为担保方、丙方签订《经营权承包协议》，载明：甲方将经营权发包给乙方承包经营，承包期限从2012年1月1日起至2017年12月31日止为6年；协议存续期间，乙方每年向甲方支付固定承包费120万元；乙方支付首期承包款后，甲方向乙方移交承包经营所需的各种文件、公章及其他印章、证书、财务凭证等，在移交过程中，对于公司的印鉴，双方都应进行确认并做标记以示区别；为便于乙方经营，甲方原开设于农行虹口区水电支行的基本账户变更为一般账户继续由甲方经营使用，乙方另行以原告名义开设基本账户供乙方经营使用；甲方有权在承包经营期限内，继续经营海声公司经营范围内的业务并交纳相应的税费，但甲方不得再行将公司发包给第三方。甲方另行刻制合同专用章及与经营相关的印鉴供自身经营所用，但必须就该等印章的刻制与乙方进行核对备案，以区分各自的经营业务及成本收入；鉴于本承包方式的实际情况，本协议项下甲方的权利均由甲方法定代表人***或由***授权专人代表甲方行使；在乙方经营期间，乙方获得独立经营海声公司的自主经营权，甲方应配合乙方行使经营管理权，不得无故干涉乙方的正常经营；乙方经营期间，乙方自负盈亏，自主决定经营地点及人员的聘用、按时支付人员的薪资，自主决定各项业务的承接，独立承担自身经营的各项成本及费用，按时安排专人缴纳各项税费及向政府部门报送材料，对缴纳承包费及支付各项成本费用后的经营利润，乙方在依法缴纳所得税后，可予以分配；乙方对其经营期间海声公司对外发生的一切债权债务(包括但不限于劳动争议纠纷补、赔偿、工伤赔偿、经营债务等)以及其对外行为承担法律责任，但属于甲方自身经营发生的债务则由甲方承担责任；乙方经营期间以海声公司名义对外作出的行为(包括但不限于订立合同、承包工程、资金借贷)在本协议期限届满时尚未履行完毕的由乙方继续以海声公司名义履行；本协议于承包期满后自然终止；协议履行期间因乙方的违规或不当经营行为导致甲方目前相关的施工资质等级降低，并经6个月整改后无法恢复的，乙方应向甲方赔偿300万元；协议履行期间，弱音乙方的经营行为致使甲方被追索的，乙方应承担完全的法律责任，若甲方因此遭受损失的(包括但不限于赔偿费、诉讼费及律师费等损失)，乙方应负责赔偿；丙方对本协议项下乙方的各项义务、债务、责任承担不可撤销的连带担保责任，丙方承担前述所有保证责任直至主债务本息还清时为止等。 2015年9月11日，原告向各分公司项目部、合作伙伴发送《通知》，载明：为了规范管理，本公司进行内部财务制度的调整，凡以本公司签订合同的工程项目，工程款项一律进入公司基本账户，请各分公司项目部遵照执行。 2016年12月30日，原告作为甲方，与被告***作为乙方签订《补充协议》，载明：自2017年1月3日起至2017年12月31日止，法人委派一人去莘庄配合办公；莘庄原持有的公司法人章、合同章、公章交由派遣人员保管，印章使用必须经***签字。莘庄留用的农商行账户、印鉴及网银U盾交法人委派人一套共同使用。原使用的另外其他海声账户所有印鉴和U盾全部交回法人财务保管；***(***)愿提供150万元担保金在公司基本账户，作为原法人与***经营协议及***后续经营在有效期内签订的所有合同、所有分公司、项目部(含外地)所涉工程项目相关质量、安全、材料、人工费等一切事宜的保证金。若无纠纷事宜、已产生纠纷全部妥善处理，此款项在2018年底前归还***(***)。此期间涉及纠纷费用的，由***另行解决支付，不动用此笔款项。原则上一案一处理及时反应及时解决，无拖欠拖延等事件……2018年1月1日起，由***此前签呈的施工合同，管理费由甲方按乙方原收费标准收取，所有权归甲方所有。甲方按开票到账额的1%作为乙方业务费用奖励；乙方在实际承包过程中允许委派其代表***进行具体操作；此协议作为原经营承包协议的附件。 2017年1月3日，原告出具《收据》1张，载明交款单位莘庄分公司，金额150万元，收款事由为押金。 2017年1月4日，被告***作为交接人，将中国银行网银盾、建设银行网银盾、上海农商银行网银盾、中国银行网财务专用章、建设银行财务专用章、上海农商银行财务专用章、原告公章、合同章、法定代表人印鉴章各1枚，以及中国银行印鉴卡(一般户)、中国银行印鉴卡(保证金户)各1张交接给原告指定的工作人员***、***。 2017年12月27日，原告作为甲方，被告***、***、***作为乙方签订《上海海声消防工程有限公司承包经营权解除协议》，载明：双方于2011年签署的承包经营协议于2017年12月31日终止；乙方于协议解除后一个月内注销原告闵行分公司，关闭与分公司有关的银行账户，销毁有关公章等；甲乙双方应当积极配合，于2017年12月31日前完成有关解除后的各类移交手续；乙方应当配合移交其在承包经营期间的一切材料，包括与甲方有关的任何材料；乙方承诺承包经营期间因乙方承包经营行为所产生的一切经济风险责任由乙方承担，包括但不限于：票据涉税风险责任、与任何第三方产生的法律责任、经济纠纷、对外债权债务及担保责任等；乙方承诺完全承担上海海声消防丹阳分公司及***引发的全部责任，并负责全额处理。对于已经判决的案件，承诺2017年底之前赔款支付完毕；甲方将原来乙方作为担保金保留在甲方基本账户的150万元继续保留在甲方账户上作为本协议履行的保证金。2018年12月31日前，如乙方未发生任何违反本协议的行为，甲方应当无理由扣留，于2019年1月5日前如数退还150万元保证金给乙方，2018年底前，如乙方未能遵守承诺，给甲方造成损失的，甲方有权直接从保证金中扣除相应的损失金额；因乙方在承包经营期间和履行本合同违约的，乙方同意向甲方承担因诉讼产生的诉讼费、执行费、调查取证费、律师费等一切所产生的费用等。 2018年2月6日，原告出具《收据》1张，载明：交款单位***，金额15万元，收款事由为开票税金。同日，原告向案外人北蔡公司开具价税金额总计为4,289,875元的发票共计5张，发票上载明的税额分别为29,126.21元、29,126.21元、29,126.21元、29,126.21元、8,442.96元，税额共计124,947.80元。 2019年3月21日，被告***、***、***所属***工作人员***向原告移交原告公司公章1枚。 2020年7月16日，原告与被告***、***、***进行对账，形成《莘庄部对账汇总》及《至2020年6月7日到款未结清单》。《莘庄部对账汇总》第1页载明：2018年1月至2020年6月开票到账金额35,447,114.08元；2018年前开票2018年后到账金额6,700,191.44元；丹阳分公司经济纠纷案尚未赔付部分524,000元，备注为本案应付1,808,000元，已从被告***账户内扣除1,284,000元，尚余524,000元；***借款案律师费(2019)1181民初3837号2万元；江苏世贸汇借款案律师费(2020)苏1181民初3835号1万元；桂安消防材料款案律师费沪0109民初3153号7万元；桂安消防材料款案律师费(2018)沪0109民初3152号66,000元；蓬欣金属材料案律师费(2018)沪0109民初0109调8061号17,000元；***借贷纠纷司法验章鉴定费7,300元；***案律师费(上诉)1万元；被告***、***、***莘庄部工作人员在第1页尾部书写：我仅对上述金额确认，并不是对钱款如何结算的确认。《莘庄部对账汇总》第2页载明：2017年8月6#凭证营业外支出163,000元，需补企业所得税40,750元；2017年10月6#凭证营业外支出105,000元，需补企业所得税26,250元。《至2020年6月7日到款未结清单》载明：2019年10月31日，燎申到款(车配龙)36,667元；2020年1月21日，新理想支票35万元，合计386,667元。原告工作人员在该材料上书写：上述表内款项已到账，尚未结算，上述款项已统计在《莘庄部对账汇总》第2项2018年前开票2018年后到账金额6,700,191.44元中。 二、相关诉讼案件裁判及执行情况 1.案外人***诉***、原告丹阳分公司、***民间借贷纠纷一案【案号：(2016)苏1181民初9805号】，丹阳法院于2017年5月3日出具民事调解书。后因***、原告丹阳分公司、***未履行生效法律文书确定的义务，***向丹阳法院申请强制执行【案号：(2017)苏1181执3087号】，2018年3月6日，丹阳法院以被执行人***、原告丹阳分公司、***未履行给付义务，未发现被执行人有可供执行的财产为由，裁定终结本次执行程序。2018年6月21日，***申请追加原告为被执行人【案号：(2018)苏1181执异123号】，丹阳法院裁定变更原告为该案被执行人。 2.2018年1月2日，案外人***以建设工程施工合同纠纷起诉原告至江苏省丹阳市人民法院(以下简称丹阳法院)，案号为(2018)苏1181民初128号。该案中原告与***达成调解，原告同意给付***工程款1,808,000元，该款直接由法院从(2018)苏1181执保9号一案财产保全的案款中发还原告。2018年2月9日，***与被告***、***、***签订《备忘录》，载明：因丹阳分公司经济纠纷致使原告银行基本账户被冻结214万元事项，经商定，由被告***工程款中直接扣除85.6万元，剩余128.4万元由***账户扣除；双方对此协议结果皆予以认可无异议，待银行解冻后归还。2018年6月13日，原告通过法院扣划方式履行该案调解书项下1,808,000元的付款义务。 3.案外人上海蓬欣金属制品有限公司起诉原告、案外人***买卖合同纠纷四案【案号分别为：(2019)沪0109民初2094号、5521号、6111号、6112号】，审理中上海蓬欣金属制品有限公司撤回对原告的起诉。对应该4起案件，原告向本院提交了其与远东律所签订的《聘请律师合同》4份【合同编号：(2019)沪远律民商字第56号、第57号、第58号、第59号】，合同金额分别为3,000元、3,000元、3,000元、8,000元，远东律所于2019年3月8日向原告开具相应金额的发票，原告于2019年3月13日向远东律所支付律师费17,000元。原告提交的2019年3月《海声消防公司内部费用审批单》载明，对方单位为远东律所，用途为上海蓬欣金属制品有限公司货品购销案律师费，金额为17,000元，被告***在申报人一栏处签字确认。 4.案外人***起诉原告买卖合同纠纷一案【案号：(2019)苏1181民初3837号】，立案日期为2019年4月17日，案外人***为该案第三人。该案中丹阳法院查明2015年12月11日，原告丹阳分公司向***出具借条两份，法院最终判令原告给付***价款230,400元并承担相应利息。该案中原告因申请公章鉴定于2019年10月23日向南京东南司法鉴定中心支付公章鉴定费7300元。对应该案，原告提交了其与远东律所签订的《聘请律师合同》【合同编号：(2019)沪远律民商字第138号】，合同金额为2万元，远东律所于2019年6月19日向原告开具价税金额为2万元的发票，原告于2019年6月20日向远东律所转账3万元。该案判决后，原告提起上诉【案号：(2020)苏11民终1354号】，江苏省镇江市中级人民法院认定原告丹阳分公司负责人***涉嫌将其分公司的债务恶意转嫁给原告，应移送公安机关处理，于2020年7月10日裁定撤销(2019)苏1181民初3837号民事判决书，驳回***的起诉。对应该案，原告提交了其与远东律所签订的《聘请律师合同》【合同编号：(2020)沪远律民商字第67号】，合同金额为1万元，远东律所于2020年6月18日向原告开具价税金额为1万元的发票，原告于2020年6月23日向远东律所转账1万元。 5.案外人江苏世贸汇汽车贸易有限公司起诉原告民间借贷纠纷【案号：(2019)苏1181民初3835号】一案中，案外人***为该案第三人，丹阳法院于2019年10月12日裁定准许江苏世贸汇汽车贸易有限公司撤回起诉。对应该案，原告提交了其与远东律所签订的《聘请律师合同》【合同编号：(2019)沪远律民商字第137号】，合同金额为1万元，远东律所于2019年6月19日向原告开具价税金额为1万元的发票。庭审中，原告称该案律师代理费1万元与(2019)苏1181民初3837号案一审律师代理费2万元一并于2019年6月20日支付。 6.2019年6月14日，案外人桂安公司以买卖合同纠纷起诉原告【案号分别为：(2019)沪0109民初16198号、(2019)沪0109民初16199号，以下分别简称为16198号案件，16199号案件】，其中16198号案件判决原告支付桂安公司价款1,381,533.39元及相应利息，并承担案件受理费8,986.03元，16199号案件判决原告支付桂安公司价款1,495,974.45元及相应利息，并承担案件受理费9,531.59元。后桂安公司就上述两案向本院申请对原告强制执行，执行过程中，原告与桂安公司就上述两案达成和解协议，2020年1月19日上海市虹口区人民法院(以下简称虹口法院)的执行笔录载明：告知：现申请执行人和被执行人双方自行达成长期履行的和解协议，被执行人于2020年1月24日之前支付两案案款200万元，申请执行人同意将两案判决确定的利息金额减半申请，计137,250.53元，现两案本息合计3,009,688.37元。被执行人于2020年6月30日之前支付剩余1,009,688.37元；申请执行人及被申请执行人均称：无异议。执行和解达成后，原告分别于2020年1月21日、6月30日向桂安公司转账200万元、1,009,688.37元，于2020年7月7日向虹口法院转账8,986.03元、9,531.59元，附言均为诉讼费。针对该两案，原告另向法院提交了其与上海市远东律师事务所(以下简称远东律所)签订的2份《聘请律师合同》，【合同编号分别为：(2019)沪远律民商字第106号、第107号】，合同金额分别为70,000元、66,000元。2019年5月7日，远东律所向原告开具价税金额分别为70,000元、66,000元的增值税专用发票，2019年5月15日，原告向远东律所转账136,000元。 三、其他 1.2012年7月13日，原告企业名称由上海海声建设有限公司变更为上海海声消防工程技术有限公司。 2.原告提交的其工作人员(微信号：t700322，本段以下简称原)与案外人***(微信号：LwxXXXXXXXXXXX,本段以下简称刘)的微信聊天记录显示，2019年4月30日，原向刘发送《关于尽快安排人员参与上海桂安消防设备有限公司诉海声公司2起因上海德达医院项目相关买卖合同纠纷案相关出庭应诉事宜》的函件，5月9日，原：刘总，桂安设备那2起案件的律师费，你签字后发我。刘回复：我要问一下他们三位后告知你。5月13日，原：明天开庭的案件律师费用等着签收后支付，之前会议上和承包协议里不是讲定了案件责任人承担相应诉讼费用吗？而且我们也是第一时间发了工作函的，至今没有回应。刘回复：不好意思，他们三位没有回复给我，所以我没法回复你。 3.2020年3月4日，原告与上海瀛泰律师事务所(以下简称瀛泰律所)签订《聘请律师合同》，约定原告因与本案四被告追偿权纠纷案件，聘请瀛泰律所律师代理，律师费为151,317元。同日，瀛泰律所向原告分别开具价税金额为10万元、51,317元的增值税专用发票，原告于次日向瀛泰律所支付律师费151,317元。 4.2020年7月13日，被告***委托代理人***律师向原告送达《开票申请书》要求原告开具发票。2020年7月13日，原告回函，表示开票前申请方需要提供开票申请单原件、合同原件等资料，***律师不符合开票申请的资格，需由相关主体出具授权委托书等。2020年7月27日，被告***再次向原告申请开具发票，并提交相应开票申请单1张，原告于2020年8月3日回函表示需被告***补充完整材料后即开具发票。 5.2020年7月30日，被告***因发票红冲处理一事向原告出具《情况说明》，原告回函表示该《情况说明》表述需要修正，同时发票红冲处理需要受票方北蔡公司也出具相应情况说明方可。2020年10月13日，被告***再次向原告出具其修正后的《情况说明》1份。 6.2020年7月，原告于反诉证据清单中表示将对被告***、***、***享有的企业所得税、丹阳分公司已结案款项、律师费、鉴定费等债权共计791,300元于三被告反诉主张的款项中抵销，该抵销的意思表示于2020年7月28日送达被告***、***代理人***律师。 审理中，经原告申请，本院依法裁定冻结被告***、***、***、东勋公司银行存款3,334,260.45元，或查封、扣押其相等价值财产。 本院认为，依法成立的合同对当事人具有拘束力，各方均应按约全面履行各自的义务。本案中结合涉案合同签订、履行情况及各方当事人陈述，被告***、***、***系以共同经营原告闵行分公司的形式与原告成立承包经营合同关系，该法律关系项下，双方约定自负盈亏，故因被告***、***、***任一主体承包经营行为产生的债务应由该三被告共同承担。审理中，被告***、***认可案涉桂安公司两案纠纷所涉项目系其承包经营期间承接的业务，现原告已举证证明其依据生效裁判向案外人桂安公司履行债务本息3,009,688.37元，其主张该款项由被告***、***、***共同承担，具有合同及事实依据，应予支持。同时，因该部分债务本息本应由被告***、***、***承担，原告对外支付后有权向该三被告主张自履行之日起计算的逾期付款利息损失，其中200万元部分利息损失应自2020年1月21日起算，1,009,688.37元部分利息损失应自2020年6月30日起算。结合原告工作人员与***(莘庄部)授权代表***的微信聊天记录内容及***与被告***的胞兄弟关系，应认定原告在知晓桂安公司诉讼案件后已尽到合理通知义务，该两案中原告为聘请律师支付的律师费亦未违反律师费收费标准，故依据承包协议原告因该桂安公司两案诉讼产生的案件受理费损失8,986.03元、9,531.59元，律师代理费损失136,000元应由上述三被告承担。因该136,000元律师代理费系属于上述三被告违约对原告造成的损失，故原告主张就该部分损失再行计算利息损失，并无依据。原告为提起本案诉讼支付律师代理费151,317元，但其仅在本案中主张150,568元损失，符合律师费收费标准，且《解除协议》中亦约定承包方承担因其在承包经营期间违约而产生的律师费，该部分损失应由上述三被告共同承担。关于保证金，本院认为，案外人***与***、原告丹阳分公司、***民间借贷纠纷所涉民事调解书及执行裁定书均显示，上述三被告未能于2017年年底前履行完毕已经生效的因丹阳分公司、***引发的诉讼案件赔款，且三被告未按约定时间销毁或移交公章，该些行为违反《解除协议》之约定，故无权要求原告于2019年1月5日前返还保证金。此外，根据《解除协议》之约定，从保证金中扣除承包方违约所致损失系原告的权利，《莘庄部对账汇总》中亦载明因三被告承包经营行为导致大量应收、应付款项留存于原告账面，给原告造成不确定的债权债务风险，故原告现选择不将桂安公司两案所涉损失从保证金中扣除，符合相应约定。如三被告认为原告应返还该150万元保证金，可依法另行主张。 关于担保责任一节，鉴于被告东勋公司在《承包协议》中确认为承包方的债务提供连带担保，而《承包协议》中仅约定承包方承担原告被追索产生的律师费损失，《解除协议》另外约定承包方承担因其违约导致原告提起诉讼产生的律师代理费损失，该约定属加重承包方的债务，被告东勋公司对该加重部分不承担保证责任，故被告东勋公司应对被告***、***、***赔偿原告损失3,164,205.99元及相应利息损失的债务承担连带责任，无需对原告提起本案诉讼产生的律师代理费损失承担连带责任。 关于反诉部分，本院做如下分析：第一，关于被告***、***、***主张的违约责任，且不论其主张的原告行为是否构成违约，三被告并未举证证明原告行为给其造成的损失及损失与原告行为之间的因果关系，故本院对三被告第一项反诉请求不予支持；第二，关于业务到账款及业务奖励费，如前所述，承包经营关系项下，原告与被告***、***、***约定自负盈亏，故因该三被告承包经营行为产生的业务到账款、业务奖励费，原告应予支付。经各方对账，截至2020年7月16日，原告账户仍有386,667元业务到账款未与三被告进行结算，鉴于对账时各方对账范围中已包括三被告欠付税款项目，该部分款项亦属于2018年前开票2018年后到账，应推定对该部分款项所对应税款双方于对账时已无争议，原告无权再行主张从中扣除税款。审理中各方当事人认可管理费收取依据系承包方与其下属挂靠经营主体存在管理费收取之约定，现承包方辩称上述386,667元业务到账款系承包方自行承接，并不存在挂靠经营主体，对此原告未提供其应就该部分业务到账款收取或扣留管理费的证据，故对其从中扣除管理费的辩称，本院不予采纳。三被告已于2020年7月8日以反诉形式提出支付业务到账款386,667元之主张，原告应支付该笔款项并赔偿自2020年7月9日起计算的逾期付款利息损失。关于三被告主张的业务奖励费，双方主要争议在于《莘庄部对账汇总》中2018年前开票2018年后到账金额6,700,191.44元部分是否应支付三被告业务奖励费，对此本院认为，根据《补充协议》约定及庭审各方陈述，业务奖励费实系由原告获取本应由三被告向其下属挂靠经营主体收取的管理费之对价，现三被告并未举证证明原告针对2018年前开票2018年后到账金额6,700,191.44元已收取相应管理费，故无权主张其对应的业务奖励费。根据原告的自认，原告仅需按照1%为标准向三被告支付《莘庄部对账汇总》中2018年1月至2020年6月开票到账金额35,447,114.08元部分业务奖励费，经计算为354,471.14元。第三，关于15万元税金，鉴于原告已根据三被告要求开具相应发票，发票开具后无论受票方是否使用发票，税款已经实际由原告承担。现三被告既未举证证明其已将发票原件返还原告，亦未举证证明其已配合原告将发票进行红字冲回或作废，而使原告的该部分税负得以豁免，故在原告仍承担该部分税金的情形下，三被告无权要求原告返还15万元税金。 此外，《莘庄部对账汇总》中已明确载明需补企业所得税40,750元、26,250元，结合该对账单标题，文义应为莘庄部需补的企业所得税，被告***、***、***经营的莘庄分部已确认签字，故三被告应支付原告企业所得税67,000元。另，原告已提供证据证明其因丹阳分公司或***有关的纠纷支出律师代理费57,000元，鉴定费7,300元，履行其中***起诉工程款纠纷案件所涉债务1,808,000元,根据《解除协议》之约定，该部分款项应由被告***、***、***共同承担。审理中，原告自认其已就上述***案件所涉债务1,808,000元中1,284,000元债务部分与三被告结算完毕，尚余524,000元未结算，《莘庄部对账汇总》中亦明确载明该案尚余524,000元未结算，故本院予以认可。被告***主张524,000元已由原告从其账户内扣除，但并未提交相应证据，本院不予采信。故，原告有权主张将上述三被告应支付企业所得税67,000元、应赔偿的律师代理费损失57,000元、鉴定费损失7,300元，以及***起诉工程款纠纷案件余款524,000元，共计655,300元于三被告反诉主张的款项中抵销。因双方并未约定债务清偿顺序，原告于2020年7月28日将抵销的意思表示送达三被告，故本院认定所抵销的原告债务为：以386,667元业务到账款为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准自2020年7月9日起计算至2020年7月27日的逾期付款利息损失774.92元；业务奖励费354,471.14元，业务账款300,053.94元，抵销自该日生效。行使抵销权后，原告仍应支付被告***、***、***业务账款86,613.06元，以86,613.06元为基数自2020年7月28日起至实际清偿之日止的利息损失。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条第一项之规定，判决如下： 一、被告***、***、***于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告上海海声消防工程技术有限公司损失3,164,205.99元； 二、被告***、***、***于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告上海海声消防工程技术有限公司以200万元为基数自2020年1月21日起及以1,009,688.37元为基数自2020年6月30日起，均按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至实际清偿之日止的利息损失； 三、被告***、***、***于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告上海海声消防工程技术有限公司律师代理费损失150,568元； 四、被告上海东勋实业有限公司对上述第一至第二项中被告***、***、***的债务承担连带责任； 五、原告上海海声消防工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告***、***、***业务账款86,613.06元； 六、原告上海海声消防工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被告***、***、***以86,613.06元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准自2020年7月28日起计算至实际清偿之日止的利息损失； 七、驳回被告***、***、***的其余反诉请求。 负有给付义务的一方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费33,463.29元(原告已预缴)，由原告负担139.75元，四被告共同负担33,323.54元；财产保全申请费5,000元(原告已预缴)，由原告负担20.88元，四被告共同负担4,979.12元。反诉案件受理费减半收取为19,232.56元(被告***、***、***已预缴)，由被告***、***、***共同负担18,489.91元，原告负担742.65元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。 审判长 *** 人民陪审员 *** 人民陪审员 *** 书记员 *** 二〇二〇年十月二十九日