深圳市奥克金鼎空间膜技术开发有限公司与怀化市山下花海旅游开发有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

湖南省怀化市鹤城区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘1202民初2770号

原告：深圳市奥克金鼎空间膜技术开发有限公司，住所地深圳市罗湖区笋岗街道笋岗东路2127号华通大厦1914-1915-1916，统一社会信用代码：914403007938904797。

法定代表人：李名强，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘子龙，湖南鹤洲律师事务所律师。

被告：怀化市山下花海旅游开发有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区阳塘科技产业园坨院路，统一社会信用代码：91431200MA4M6ETQ2R。

法定代表人：张玉兰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：向志刚，湖南世勤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：莫鹏鹏，男，侗族，1990年8月22日出生，系该公司工作人员。

原告深圳市奥克金鼎空间膜技术开发有限公司（以下简称奥克金鼎）与被告怀化市山下花海旅游开发有限公司（以下简称山下花海）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年6月4日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月8日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人刘子龙，被告的委托诉讼代理人向志刚、莫鹏鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告奥克金鼎向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决被告立即支付原告工程321000元；2、请求法院判决被告立即支付原告违约金169765.35元；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年6月，被告将怀化市鹤城区山下花海快乐乡村休闲一期张拉蓬设计施工采购项目（招标编号XYTC—怀—2018—030）进行公开招标，2018年7月9日，原告通过招标程序中标。2018年7月11日，原、被告双方签订《怀化市鹤城区山下花海快乐乡村休闲一期张拉蓬设计施工采购项目》项目合同书，合同约定工程标价为1070000元，并在合同约定了付款方式为5期，2018年8月15日，原、被告就增加一处圆形水池膜结构项目签订《补充协议书》，约定价款为61769元，故合同总价款增至1131769元。合同签订后，原告按照合同约定履行施工义务，2018年10月12日经原、被告及监理单位三方进行工程竣工验收合格。被告于2018年8月2日付款321000元，2018年9月1日付款214000元，2018年11月8日付款275769元，总共810769元，目前尚欠原告工程款321000元，经原告多次催收未付。根据双方合同第二条之规定，目前工程已经竣工验收合格满一年八个月，被告应当支付全部款项。按照合同第四条之约定，逾期付款应当按照工程总造价15%的违约金。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求依法判决。

被告山下花海辩称，一是原、被告存在合同关系，被告尚欠原告工程款321000元属实，但原告起诉的款项中包含10%的增值税发票，原告现尚有53500元的质保金没有开具发票，因此在原告没有开具发票的情况下不具备工程款的条件；二是原告诉请求的违约金过高，我方已经履行了绝大部分付款义务，即使原告存在损失，也只是未付工程款的存款利息的损失，请求法院对违约金予以调低，即请求调整违约金为以未付款金额为基数，按照银行同业间拆借的利率计算大约是在4.25%-4.85%之间计算。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对于原、被告提交的双方无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

本院经审理认定事实如下：经过招投标，2018年7月9日原告奥克金鼎获得被告山下花海的怀化市鹤城区山下花海快乐乡村休闲一期张拉蓬设计施工采购项目，中标价格为1086000元。后双方于同月11日签订《项目合同书》，该合同书第二条约定项目按优惠固定包干总造价1070000元，含10%增值税专用发票，付款方式为银行公对公转账，各期付款时间如下：1、钢材料进场三个工作日内至合同总价的30%，即人民币321000元；2、膜材料进场三个工作日内付合同总价的20%，即人民币214000元；3、安装验收合格后十五个工作日合同总价的20%，即人民币214000元；4、安装验收合格后九十天内付合同总价的25%，即人民币267500元；5、质保金为固定总价的5%，即人民币53500元，验收合格后一年后三天内无质量问题无息一次性支付给乙方；6、甲乙凭乙方有效增值税专用发票支付上述款项。合同第四条第一点约定本合同项目奥克金鼎施工完成但未验收之前，如山下花海擅自使用的、山下花海超过按合同期限验收则按合同期限已视为验收合格的、或其它外人人员（生畜）破坏的，则一旦出现工程质量问题或发生其他损失等一切后果及费用由甲方自行承担；山下花海不按合同规定如期、如数支付进度款或验收款，每迟延1日应按未付款项之0.5%支付滞纳金，前述滞纳金不足以弥补奥克金鼎其他直接经济损失的，应予以补足。第四条第3点约定合同任何一方无法定事由或未经对方书面同意而单方解除本合同的或不履行合同付款的，应向另一方支付相当于工程总造价的15%的违约金；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。该合同还约定其他内容。为增加一处圆形水池膜结构项目，原、被告双方于2018年8月15日签订一份《补充协议书》，该协议书第二条约定原合同及加上本次补充协议固定包干总价为1131769元，含10%增值税专用发票（分别为：原合同固定包干总造价1070000元+本次补充协议价61769元）。项目合同书、补充协议书签订后，奥克金鼎依约施工，项目工程于2018年10月12日竣工验收。山下花海分别于2018年8月2日支付了321000元、9月1日支付了214000元、11月18日支付了275769元的工程款，共计支付了810769元，尚欠工程款321000元。现因山下花海未按期限支付工程款而形成纠纷。

庭审中，原告明确诉讼请求中的违约金计算方式为总价1131769元×15%=169765.35元；并承认因被告未支付第四笔进度款，故第五笔质保金的发票未开具，建议法院在判决书将原告开票义务予以明确。

本院认为，原、被告签订的《项目合同书》、《补充协议书》系当事人在平等自愿的基础上签订的，是当事人真实意思的表示，各方均应依约履行合同。现工程已由原告奥克金鼎施工完毕且经竣工验收，被告山下花海应依约向奥克金鼎支付全部工程款。现双方均认可案涉工程总价款为1131769元，被告已付款810769元，故对被告尚欠工程款321000元，双方已无争议。通过诉辩双方意见，本案争议焦点在于：一是案涉工程付款条件是否成就；二是违约金约定是否过高，应否予以调整。关于付款条件的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”。本案中，《项目合同书》中约定山下花海凭奥克金鼎有效增值税专用发票支付款项，奥克金鼎已开具第四笔进度款的发票，但山下花海未付款，违约在先；同时，建设工程合同的主要义务是承包人进行工程建设，发包人支付价款，而开具发票仅为从给付义务，庭审中，山下花海对欠付工程款已认可，故未开具发票，并不影响工程款的支付。因合同中约定了奥克金鼎开具发票的义务，山下花海有权另行主张，但为防止司法浪费，奥克金鼎应在收到工程款的同时，向山下花海开具质保金即53500元的增值税发票。关于违约金调整的问题。本院认为，根据《合同法》第114条的规定，违约金的性质是“以补偿为主、以惩罚为辅”，违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方，故违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致。本案中，虽然《合同项目书》中约定“不履行合同付款的，应向另一方支付相当于工程总造价的15%的违约金”，但山下花海已经按照约定向奥克金鼎支付了大部分工程款，仅欠工程款321000元未付，如果仍按工程总价支付违约金有违违约金制度的设立，应按实际欠款金额计算违约金；同时，按照《合同项目》书约定：“安装验收合格后九十天内付合同总价的25%”，即山下花海应在2019年2月之前应当支付工程款，但山下花海至起诉之日仍未付款，原告依照合同约定要求按15%支付违约金不属于《合同法》第114条规定的“过分高于”，故奥克金鼎主张违约金的诉讼请求，本院予以支持，但金额以本院计算的为准，即违约金为321000×15%=48150元。对原、被告在辩论中未有证据佐证的其他诉辩意见，本院均不采纳。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条之规定，判决如下：

一、怀化市山下花海旅游开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付深圳市奥克金鼎空间膜技术开发有限公司的工程款321000元及违约金48150元；

二、驳回深圳市奥克金鼎空间膜技术开发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费8661元，减半收取计4331元，怀化市山下花海旅游开发有限公司负担3419元，由深圳市奥克金鼎空间膜技术开发有限公司负担912元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。

审　判　员　　刘　礼

二〇二〇年七月九日

代理书记员　　雷金华