某某等挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京03民终8818号

上诉人（原审原告）：北京宏君达建筑工程有限公司，住所地北京市怀柔区北房镇幸福西街1号。

法定代表人：李高亮，总经理。

委托诉讼代理人：王代华，北京市盈科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：时德玮，北京市盈科律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1976年2月24日出生，汉族，住天津市武清区。

委托诉讼代理人：刘立慧，北京市京师律师事务所律师。

上诉人北京宏君达建筑工程有限公司（以下简称宏君达公司）、***挂靠经营合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2021）京0116民初1770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法适用独任制公开开庭进行了审理。上诉人宏君达公司的委托诉讼代理人王代华，上诉人***的委托诉讼代理人刘立慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏君达公司上诉请求：请求法院依法撤销一审判决，改判***向宏君达公司赔偿744175元。事实和理由：一、宏君达公司有权向***追偿。二、一审法院没有查清***向宏君达公司支付15%的性质。三、挂靠人与被挂靠人基于对方的行为致他人受损的责任承担问题，宏君达公司有新证据能够证明，***承诺全部责任由其自行承担，一审法院认定责任明显错误。

***辩称，不认可宏君达公司的请求及理由，一审法院据以作出判决的两份判决存在根本性错误，***均不应承担赔偿责任。对于这两份判决，***已经向法院提出第三人撤销之诉，且已经受理。

***上诉请求：1.撤销原审判决第一项；2.判令宏君达公司负担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院据以作出判决的两份判决均存在根本性错误。二、就一审法院据以作出判决的两份判决，***已提起第三人撤销之诉。

宏君达公司辩称，不同意***的上诉请求，答辩意见与上诉状一致。在两份判决中确定的赔偿数额，宏君达公司有权向***追偿。

宏君达公司向一审法院起诉请求：1．判令***向宏君达公司赔偿744175元；2．本案诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：***借用宏君达公司的建筑施工相关资质就×××街道×××危改区内部北京铁路局北京建筑段房屋维修项目进行投标。***与宏君达公司约定，***向宏君达公司支付工程款的15%。2018年1月29日，宏君达公司中标。2018年2月2日，北京市朝阳区人民政府×××街道办事处（以下简称×××街道办事处）与宏君达公司签订了《施工合同》，约定由宏君达公司承担上述维修项目，开工日期为2018年3月15日，竣工日期为2018年6月12日。***为涉案项目的实际施工人。

2018年5月3日21时许，***施工的北京市朝阳区垂杨柳北里23号楼楼体发生火灾，造成楼内居民财产受损。

遭受财产损失的居民甄某将宏君达公司、×××街道办事处诉至北京市朝阳区人民法院（以下简称朝阳法院），要求宏君达公司、×××街道办事处赔偿甄某因此次火灾造成的财产损失、律师费和精神损害抚慰金。朝阳法院于2020年4月21日作出（2018）京0105民初72823号民事判决书（以下简称72823号民事判决书），该判决书载明：“综合考虑事故发生时间、地点、原因等因素，宏君达公司工作人员明火作业导致该次事故发生具有高度盖然性，宏君达公司作为用人单位，可以认定其为此次事故的责任主体。判决如下：一、被告宏君达公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告甄某财产损失共计189783.9元；二、驳回原告甄某的其他诉讼请求。案件受理费10100元，由原告甄某负担7070元（已交纳），由被告宏君达公司负担3030元（原告甄某已预交，被告宏君达公司于本判决生效之日起七日内给付原告甄某）。鉴定费40000元，由被告宏君达公司负担（原告甄某已预交，被告宏君达公司于本判决生效之日起七日内给付原告甄某）”。

遭受财产损失的居民翟某、翟某亦将宏君达公司、×××街道办事处诉至朝阳法院，要求宏君达公司、×××街道办事处赔偿甄某因此次火灾造成的经济损失。朝阳法院于2020年9月15日作出（2018）京0105民初87559号民事判决书（以下简称87559号民事判决书），该判决书载明：“综合考虑事故发生时间、起火地点，并结合火灾事故认定书及现场施工情况认定，宏君达公司工作人员明火作业导致该次事故发生具有高度盖然性。宏君达公司作为用人单位，可以认定为此次事故的责任主体，应当承担赔偿责任。判决如下：一、被告宏君达公司于本判决生效后七日内赔偿原告翟某、原告翟某经济损失40万元；二、被告宏君达公司于本判决生效后七日内赔偿原告翟某、原告翟某精神损害赔偿金10万元；三、驳回原告翟某、原告翟某的其他诉讼请求。案件受理费18950元，由原告翟某、翟某负担16297元（已交纳），由被告宏君达公司负担2653元（原告翟某、翟某已交纳，被告宏君达公司有本判决生效后七日内给付原告翟某、翟某）”。

上述72823号民事判决书作出后，宏君达公司没有履行判决书中的给付义务，甄某向朝阳法院申请了强制执行。朝阳法院依法冻结了宏君达公司232800元，因执行系统问题，目前没有完成划扣。经法庭与该执行案件法官核实，该笔冻结款项包括宏君达公司应当支付的189783.9元、诉讼费、鉴定费。

上述87559号民事判决书作出后，宏君达公司没有履行判决书中的给付义务，翟某、翟某向朝阳法院申请了强制执行。2021年2月21日，朝阳法院依法划扣了宏君达公司511375元。经法庭与该执行案件法官核实，该笔冻结款项包括宏君达公司应当支付的50万元、诉讼费、鉴定费及迟延履行利息。

一审庭审中，宏君达公司表示就72832号民事判决书有关的经济损失，其仅主张按照232800元计算。

一审法院认为，宏君达公司与***约定***借用宏君达公司的建筑施工相关资质以宏君达公司的名义承揽工程并向宏君达公司交纳相关费用，双方形成挂靠经营合同关系。而《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。由此可见，建筑施工企业允许他人以本企业的名义承揽工程系国家法律明令禁止的行为，考虑到建筑施工直接影响人民群众的财产生命安全，故宏君达公司与***之间的挂靠经营合同关系因违反了国家法律的强制性规定而无效。本案中，宏君达公司提供的2份判决书证明宏君达公司承担给付甄某财产损失189783.9元并交纳诉讼费和鉴定费43030元、给付翟峰和翟艳蕊经济损失共计50万元并交纳诉讼费2653元的义务，且上述2份判决书已经强制执行。宏君达公司表示就72832号民事判决书有关的经济损失，其仅主张按照232800元计算。因此，***在承揽项目中造成涉案损失为735453元。宏君达公司诉讼请求中主张的数额包含迟延履行利息，该部分损失属于宏君达公司怠于履行生效判决产生的扩大损失，应当由其自行承担。宏君达公司、***对国家法律的禁止性规定均应明知。对于由不具有相关建筑施工资质的***在承揽项目中造成的损失735453元，宏君达公司、***均存在过错。一审法院结合本案实际情况及双方当事人的过错程度酌情确定***向宏君达公司支付经济损失367726.5元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、***于判决生效后七日内给付北京宏君达建筑工程有限公司经济损失367726.5元；二、驳回北京宏君达建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宏君达公司提交录音光盘一份，***发表质证意见，对证据的真实性和合法性有异议，认为通话时间无法确定，通话内容违反法律的强制性规定。***提交朝阳区人民法院受理案件通知书两份，案号为（2021）京0105民撤18、19号，证明朝阳区人民法院的两个案件认定事实有误，目前已经被立案，本案判决没有事实基础。宏君达公司发表质证意见，对该证据的真实性、证明目的没有异议。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。宏君达公司与***约定由***有偿使用宏君达公司的建筑施工资质承揽工程，双方之间形成的挂靠经营合同关系，因违反国家法律的强制性规定而归于无效。宏君达公司称基于双方挂靠合同关系中的口头约定，***应承担全部责任。双方挂靠合同关系既已归于无效，宏君达公司主张按照合同约定承担责任缺乏依据。宏君达公司对外出借建筑施工资质，***借用他人建筑施工资质施工，双方均有过错。宏君达公司称其并未收取管理费，仅用于交纳税金及管理费用，其并未因此获利。但宏君达公司是否因出借企业资质证书获利不改变其行为性质，亦不因此影响其过错程度。一审法院基于双方过错程度，确定***应承担赔偿比例并无不当。本院对宏君达公司关于一审法院未查明管理费性质及其不应承担责任之上诉意见不予采纳。宏君达公司虽称***曾承诺由其承担全部责任，其***不认可宏君达公司就此提供的录音真实性亦否认宏君达公司所称通话录音时间。现宏君达公司不能进一步提供证据对其主张予以证明，本院对宏君达公司关于***已承诺承担责任之上诉意见不予采纳。***提出上诉认为（2018）京0105民初87559号民事判决书、（2018）京0105民初72823号民事判决书所认定的事实有误，其不应承担责任。但上述两判决已发生法律效力，***亦未提供足以反驳上述判决之相反证据，本院对***之上诉意见不予采纳。

综上所述，北京宏君达建筑工程有限公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13763元，由北京宏君达建筑工程有限公司负担6947元（已交纳）；由***负担6816元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 员　　潘　蓉

二〇二一年七月二十七日

法官助理　　张燕欣

书 记 员　　祖志贤