**与长沙市开福区建筑工程公司买卖合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）长中民二终字第04799号

上诉人（原审原告、原审反诉被告）**，系望城县茶亭镇新型建材砖厂经营者。

委托代理人雷坚，湖南高天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、原审反诉原告）长沙市开福区建筑工程公司。

法定代表人刘新梁，总经理。

委托代理人戴韬，湖南泓锐律师事务所律师。

原审第三人何长根。

上诉人**因与被上诉人长沙市开福区建筑工程公司（以下简称开福建筑公司）、原审第三人何长根买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2012）开民二初字第3944号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：开福建筑公司承包了长沙市开福区金霞新区10号地安置二标段项目，何长根系该项目部项目经理。2008年6月17日，**（供货单位）与开福建筑公司金霞十号地安置房二标项目经理部（需货单位）签订一份《新型建材砖厂供销合同》，约定**为金霞小区10号重建地工程供应90#砖（议定价格0.37元／块）及实心砖（议定价格0.24元／块）；合同时间从2008年6月17日至2008年12月30日止；铺底红砖20万块，之后每10万块红砖结算付款，主体竣工之后砖款结算后一次付清。合同签订后，**依约向金霞十号地工程提供红砖，并由工地负责收货的人签收。合同期限届满后，**仍继续向金霞十号地工程提供货物，由工地负责收货的余辉、冼卓、刘银华、何苏勇、何庚签收，双方没有另行签订供销合同，货物的价格与2008年6月17日签订的合同价格约定相同。

开福建筑公司认可**向公司提供空心砖2494060块，实心砖53700块，开福建筑公司认可向**支付货款共计94万元（其中为18号栋刘彬承包的工地代付4万元，为29号栋吴胜杰承包的工地代付2万元）。开福建筑公司不认可**向袁洪军、吴胜杰、刘彬、张强稳提供的货物实心砖共计1010196块，空心砖6000块，2012年4月15日的空心砖7000块以及无人签名的实心砖60900块。而**认为开福建筑公司未向其支付袁洪军、吴胜杰、刘彬、张强稳上述货款以及无人签名的60900块实心砖，故酿成纠纷，**诉至法院，请求依法判令：1、开福建筑公司支付所欠**货款388070.72元，并承担因违约所欠货款利息116421元；2、开福建筑公司承担该案的诉讼费。

对双方有争议的货款，原审法院对袁洪军、刘彬、吴胜杰、张强稳分别制作了询问笔录，袁洪军在询问笔录中陈述其是于2008年下半年从何长根处分包了金霞十号地安置房20栋工程，**是材料供应商，送红砖，因**与何长根当时有材料供应关系，袁洪军与何长根头三次通过项目部从其材料款中统一扣红砖材料款付给**，这三次的款已向**付清，此后都是袁洪军与**直接发生买卖关系，价格按以前的单价结算，且**向袁洪军提供的空心砖的货款，袁洪军都已向**付清，双方之间没有任何欠款。**向法院提供的2008年11月24日的收条是**要袁洪军写的，原因是**讲他要做账，故要袁洪军出具收条，但这份收条是双方结账后出具的，这些砖款袁洪军已向**全部付清。

刘彬在询问笔录中陈述2008年下半年，金霞十号地安置房18栋工程由刘彬哥哥在何长根手中分包，刘彬负责这个工程项目。**是向何长根送红砖的，而刘彬负责的工程在何长根的标段内，**送红砖时由他统一送过来，价格按**与项目部约定的单价结算。前几次通过项目部统一扣除砖材料款付给**，砖款从刘彬的材料款中扣除，这几次的款项都已向**付清，后面的余额是刘彬与**单独结算，结算后的钱由何长根从其工程进度款项目中已经扣除。对于付款的方式，有时是刘彬、何长根、**三人一起，刘彬出具条据，货款由何长根当面给**付的现金，有时是由项目部代扣向**支付（付的是现金）。刘彬与**之间的货款都已结清。2008年10月6日的收条是刘彬向**出具的，但这份收条不是当时写的，是2012年上半年，**找到刘彬讲要做账，要与项目部对账，并拿了一份已写好的收条，由刘彬照抄，这份收条上的货物数量与**实际送的货物数量不一致，**只向刘彬提供了大约4、5万元的红砖。

吴胜杰在询问笔录中陈述，吴胜杰与金霞十号地安置房二标项目经理部签订了内部承包合同，承包该项工程29栋的建设施工。因工地需要红砖，吴胜杰找到项目经理部，该项目部经理何长根与其达成口头协议，由**向吴胜杰供应红砖，货到后，由吴胜杰出具红砖收条，**拿着吴胜杰的签收单找何长根要钱，由何长根负责将货款支付给**，并从吴胜杰的工程款中予以扣除，吴胜杰收了红砖与**结算后，红砖款是由项目经理部代付。2008年10月9日的收条是吴胜杰向**出具的，对**向吴胜杰承包的工程提供的货款已都由何长根向**支付了，何长根已从应支付给吴胜杰的工程款中全部扣除了。

张强稳在询问笔录中陈述，张强稳承包了金霞十号地安置房二标工程中19号栋的建设施工，红砖的供应由何长根统一与红砖供应商签合同，由**提供红砖后，由张强稳签收，并出具收条，再由张强稳向**支付货款，有小部分货款由何长根代付，有时候是何长根给张强稳钱后，张强稳直接付给**。**提供的红砖货款已通过何长根和张强稳向**全部支付了。2008年12月出具的收条是张强稳出具的。

2013年1月22日的原审庭审中，**认可这四份条据不是2008年出具的，只是从2008年开始送货。具体出具收条的时间记不清楚。

该案在审理过程中，原审法院向何长根进行了询问，何长根陈述其以开福建筑公司的名义承包了金霞十号安置地二标整个工程，其代表开福建筑公司。开福建筑公司向**总共支付货款94万元，至今只有53334元未支付，还有2万余元无任何条据，故对该2万余元不予认可，剩下的53334元未付的原因是要**开具已付款的增值税发票，但**不愿意，故酿成纠纷。

2011年12年16日，**曾以开福建筑公司未支付货款106463元及利息为由向原审法院起诉，经原审法院查阅**第一次诉讼的相关证据及庭审笔录，**在该案诉讼过程中，第一次起诉时主张的货款为106463元，其组成部分为18号栋欠款6850元；17、25号栋22533元；90号多孔砖2494060块×0.37元／块=922800元，标砖60700块×0.4元／块=24280元，以上共计976463元，减去开福建筑公司已付的87万元，为106463元。2012年5月14日，**认为应将18号栋、19号栋、20号栋、44号栋、46号栋的货款金额计算至开福建筑公司货款总额内，再次增加诉讼金额288652.72元要求开福建筑公司支付货款本金395115.72元及利息，其组成部分为90号砖3565156块×0.37元／块=1319107.72元，标砖66700块×0.24元／块=16008元，以上共计1335115.72元，减去已付的94万元，得395115.72元。后**申请撤回起诉，原审法院作出（2012）开民二初字第18号民事裁定书，裁定准许**撤回起诉。开福建筑公司在**第一次起诉至原审法院的买卖合同纠纷一案的庭审中，认可向**支付了货款87万元。

开福建筑公司表示对**出具的17栋、25栋60900块红砖因无人签字，无法确认是否系**向开福建筑公司提供的红砖。

另查明，**未向开福建筑公司出具开福建筑公司已付款项的增值税发票。

原审法院认为：（一）关于本诉。1、案外人吴胜杰、刘彬、袁洪军、张强稳与**之间的关系。该案中，**在向开福建筑公司提供红砖的时候，也向从何长根处分包的吴胜杰、刘彬、袁洪军、张强稳提供了红砖，**认为这四位案外人收货行为是职务行为的意见，经审查，根据原审法院对四位案外人的询问笔录中可以看出，这四位案外人的红砖虽均由**提供，但其货款部分由开福建筑公司项目部代为支付，部分系其个人与**结算，且开福建筑公司对**向这四位案外人送货的情况不予确认。另外，**第一次主张的诉请金额为106463元，其组成部分未包括19栋、20栋、29栋送砖数量，仅只有18号栋（即刘彬工地）的欠款6850元，**对其债权有这样大的数额没有收回来且在第一次主张权利时未予以计算，不符合常理。综上，由此可推定**与四位出具收条的案外人之间是独立的买卖关系。**主张由开福建筑公司承担这四位案外人的货款的依据不足，原审法院对该项诉讼请求不予支持，**与这四位案外人之间的货款纠纷可另案诉讼处理。2、对于开福建筑公司申请对四份收条出具的时间进行笔迹鉴定的申请，因刘彬、袁洪军认可其出具的收条系事后所写，且**在庭审中也认可收条不是2008年出具，故无需再进行笔迹鉴定。3、关于标心砖数量认定的问题。根据**提供的证据可认定**向开福建筑公司提供的标心砖是53700块。4、关于开福建筑公司应向**支付的货款金额。根据查阅**第一次就该案纠纷起诉至原审法院的庭审笔录、相关证据、以及该案庭审调查，开福建筑公司总共收到**提供的红砖2494060块，标心砖53700块，开福建筑公司在第一次诉讼的庭审中认可向**支付了货款87万元，此后，开福建筑公司又认可向**支付了货款94万元，在支付的94万元中包括了开福建筑公司代刘彬支付的4万元以及代吴胜杰支付的货款，剔除开福建筑公司代为支付的货款，由此可认定开福建筑公司尚欠**货款是65690.2元（（2494060块×0.37元＋53700块×0.24元）-87万元）。5、对于无人签名的红砖60900块收条，因**未提供原件，且无人签收，无法核实该收条的真实性，故原审法院对此不予认定。6、因开福建筑公司未及时向**支付货款，其行为构成违约，应承担相应的违约责任，故原审法院对**主张开福建筑公司承担货款利息的诉请予以支持，但货款利息应从**第一次主张权利之日起（即2011年12月16日）按银行同期贷款利率计算至货款还清之日止。7、**主张开福建筑公司尚欠388070.72元的诉请证据不确凿，对此，原审法院不予支持。（二）关于反诉。因给付增值税发票从属于给付货款义务，系附随义务。合同附随义务不得独立付诸履行，即不具有强制履行的效力，义务人不履行附随义务，权利人不享有请求权。如果出卖人拒绝出具发票，依照相关法律规定，买受人可以寻求行政主管部门处理，不应通过诉讼方式解决。因此，开福建筑公司提出的要求**给付已付款94万元及还需付款的增值税发票的诉请，不属于法院受案范围，原审法院对该诉请予以驳回。如果因出卖人不开具发票，在抵扣税款方面给买受人造成的损失，买受人可以通过诉讼要求出卖人赔偿这部分损失。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：（一）开福区建筑公司在判决生效之日起五日内向**支付货款本金65690.2元；（二）开福区建筑公司在判决生效之日起五日内向**支付货款本金5万元的逾期付款利息（从2011年12月16日按银行同期贷款利率计算至货款付清之日止）；（三）驳回**的其他诉讼请求；（四）驳回开福区建筑公司的反诉请求。该案本诉受理费8845元，财产保全费3170元，共计12015元，**负担6007.5元，开福区建筑公司负担6007.5元。该案反诉受理费50元，由开福区建筑公司负担。

上诉人**不服该判决，向本院提起上诉称：1、金霞十号项目第18、19、20、29栋施工人都是开福区建筑公司，袁洪军、刘彬、吴胜杰、张强稳没有施工资质，何长根是代表开福区建筑公司，红砖是用于金霞十号工地，袁洪军、刘彬、吴胜杰、张强稳的签字是代理行为，开福区建筑公司应支付货款；2、即使袁洪军、刘彬、吴胜杰、张强稳的签字不是代理行为，也构成表见代理，**有足够理由相信袁洪军、刘彬、吴胜杰、张强稳可以代表开福区建筑公司，开福区建筑公司应支付货款。综上，原审判决将第18、19、20、29栋的红砖买卖认定为袁洪军、刘彬、吴胜杰、张强稳的个人行为，无事实依据，请求二审法院撤销长沙市开福区人民法院（2012）开民初字第3944号民事判决第一项、第二项；改判开福区建筑公司在判决生效之日起五日内向**支付货款388070.72元，并承担因违约所欠利息116421元。

被上诉人开福区建筑公司答辩称：1、袁洪军、刘彬、吴胜杰、张强稳不是开福区建筑公司的员工，也未得到开福区建筑公司的授权，其四人与**发生的私人买卖行为不能代表开福区建筑公司，其四人的签字行为也不构成表见代理；2、袁洪军、刘彬、吴胜杰、张强稳与**的红砖买卖款项已经结清，**在本案中的诉讼请求存在虚假诉讼情况；3、**应获得的实际货款为65690.2元，其要求开福区建筑公司对袁洪军、刘彬、吴胜杰、张强稳的个人行为承担连带责任没有法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

另查明：**向金霞十号第29栋提供空心砖162160块，共计59999元，第29栋由吴胜杰承包，吴胜杰对空心砖的数量没有异议。吴胜杰在二审中陈述称开福区建筑公司在与其结算中一共扣除红砖款67550元，开福区建筑公司不予认可。本院责令开福区建筑公司在本院指定期限内提交其与吴胜杰的结算证据，以查明是否扣除了红砖款，开福区建筑公司未提供上述证据，但主张于2008年9月11日为吴胜杰代付红砖款20000元。

**向金霞十号第20栋提供空心砖295400块，共计109298元，第20栋由袁洪军承包，袁洪军对空心砖的数量没有异议。袁洪军陈述红砖款项开始是由开福区建筑公司代付，后来是自己与**结算。

金霞十号地18栋由刘彬承包，刘彬对**主张向18栋提供空心砖218210块、空心砖6000块有异议，但认可红砖款为56850元，并主张款项已经由自己支付和开福区建筑公司代付的方式全部付清。

本院认为：本案的争议焦点在于开福区建筑公司的责任问题。

第一，**主张袁洪军、刘彬、吴胜杰、张强稳从**处购买红砖的行为是职务行为，开福区建筑公司应承担支付货款的责任。对此，本院认为，职务行为至少具有以下特征：（1）该工作人员以法人的名义实施行为；（2）该工作人员有法人的授权。本案中，袁洪军、刘彬、吴胜杰、张强稳并非开福区建筑公司的工作人员，也未获得开福区建筑公司的授权，事后开福区建筑公司也拒绝对该四人的购砖行为进行追认，且袁洪军、刘彬、吴胜杰、张强稳与**之间直接进行了红砖款的结算及部分支付砖款（剩下部分为开福区建筑公司根据四人的收条代付）。因此，**主张袁洪军、刘彬、吴胜杰、张强稳没有施工资质，其四人行为系职务行为，开福区建筑公司应承担支付货款责任，事实与法律依据不足，本院不予支持。

第二，**主张袁洪军、刘彬、吴胜杰、张强稳的行为即使不是职务行为，也构成表见代理，开福区建筑公司仍应承担还款责任。对此，本院认为，表见代理至少具有以下特征：（1）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止；（2）行为人以被代理人名义实施行为；（3）相对人有理由相信行为人有代理权。本案中，袁洪军、刘彬、吴胜杰、张强稳均认可是与**直接发生买卖合同关系，且主张与**已经结清货款。由此可见，袁洪军、刘彬、吴胜杰、张强稳是以个人名义与**发生买卖合同关系。**主张袁洪军、刘彬、吴胜杰、张强稳的行为构成表见代理，开福区建筑公司应支付砖款，依据不足，本院不予支持。

综上所述，上诉人**的上诉理由均不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本院二审受理费8845元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　ＸＸ宇

代理审判员　　邓　安

代理审判员　　姜　文

二〇一四年十月十一日

书　记　员　　钟　晨

附法律条文

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。