河南森森园林市政工程有限公司、周才标建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）豫05民终1982号

上诉人（原审被告）:河南森森园林市政工程有限公司。

委托诉讼代理人：赵立中，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：赵相昌，河南勇为律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：周才标

被上诉人（原审被告）：李现永。

上诉人河南森森园林市政工程有限公司（以下简称森森园林公司）与被上诉人周才标、李现永建设工程施工合同纠纷一案，河南省安阳市文峰区人民法院于2014年6月30日作出（2013）文民一初字第976号民事判决，森森园林公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年12月4日作出（2014）安中民三终字第1938号民事裁定，撤销河南省安阳市文峰区人民法院（2013）文民一初字第976号民事判决，发回重审。河南省安阳市文峰区人民法院于2015年12月30日作出（2015）文民一初字第2号民事判决，森森园林公司不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

森森园林公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判上诉人不承担责任。事实与理由：1、上诉人与被上诉人李现永的合同并未让其履行，2103年8月1日，被上诉人李现永与被上诉人周才标签订合同时，上诉人与被上诉人李现永早已经没有任何关系。而且，被上诉人周才标并未实际进入施工现场施工，认定被上诉人周才标“租赁设备组织人员进场施工”与事实不符。本案证据《处警证明》证实，被上诉人李现永早已经退出光明路工程并已与其结算工资。2、被上诉人周才标出示的《劳务合作协议终止合同书》系复印件，该合同书复印件不具有证据合法性特征，而且，本案证据《处警证明》已经证实，被上诉人李现永早已经退出光明路工程并已与其结算工资；该合同书与《处警证明》明显相互矛盾。

3、原判决对被上诉人周才标提交的证据予以认定存在瑕疵。

被上诉人周才标的设备使用合同没有设备登记信息，这些合同约定的设备是否真实存在，同样没有证据可以证明。任何工程机械使用均是按工程量或使用时间支付机械使用费的，被上诉人周才标在没有使用的情况下支付租金同样不合常理。被上诉人周才标所支付的各项费用均没有款项来源出处，按其诉称，其所支出的17多万元款项没有证据予以证明。4、被上诉人周才标未能进入施工现场，其所称的损失不可能存在。

周才标、李现永未答辩。

周才标向一审法院起诉请求：依法判令被告森森园林公司、李现永赔偿原告经济损失177901元。

一审法院认定事实：2013年2月27日，被告森森园林公司授权康留根以被告森森园林公司的名义签署、澄清、说明、补正、撤回、修改安汤新城路网工程光明路（文兴大道羑河北路）BT项目施工投标文件、签订合同和处理有关事宜。2013年4月1日，康留根代表被告森森园林公司与被告李现永签订了《光明路（文兴大道羑河北路）工程施工协议》一份，约定被告森森园林公司将其所中标的安汤新城路网工程光明路（文兴大道羑河北路）BT项目全权委托被告李现永组织实施，在工程建设过程中行使被告森森园林公司事权，履行被告森森园林公司义务，承担被告森森园林公司责任，且约定了工程概况、工程承包范围、承包方式、合同工期、质量标准、合同价款等内容，并约定本合同签订后，被告李现永不得再行分包。2013年8月1日，原告与被告李现永签订了《工程施工合作协议书》一份，约定被告李现永将光明路（文兴大道羑河北路）项目两侧的土方工程承包给原告施工，双方并约定了质量要求、工程合同价格、双方的责任、工程款分配比例以及付款方式等内容。该合同签订后，原告为履行合同购买了相关材料，租赁了机械设备并组织人员进场施工。原告称，被告森森园林公司于2013年8月25日不再让其施工，致使其损失177901元。原告与被告李现永均未取得建筑施工企业资质。2013年9月17日，康留根代表被告森森园林公司与被告李现永签订了《劳务合作协议终止合同书》一份，约定全面、全部终止双方就光明路施工所签订的劳务承包合同，双方和光明路相关的其它约定同时终止，被告李现永前期施工完成的工作量，被告森森园林公司按原协议约定进行结算，多退少补，被告李现永退出后，保证不以任何理由参与光明路的施工等相关问题，并自行处理前期所有遗留问题。再查明，被告森森园林公司以其被原告诈骗为由向安阳市公安局高新分局案件侦查大队报案。安阳市公安局高新分局案件侦查大队于2015年12月5日向被告森森园林公司出具了受案回执。经原审法院致函安阳市公安局高新分局案件侦查大队，其称该案正在调查取证中，尚未立刑事案件。以上事实，有原告周才标提交的2013年2月27日授权委托书、《光明路（文兴大道羑河北路）工程施工协议》、《工程施工合作协议书》、《租房协议书》、《购石灰协议书》、《机械租赁协议书》、押金收条、工人工资表、生活用品开支票据、《劳务合作协议终止合同书》、证人赵某1、刘某、赵某2、潘某出庭证言、被告森森园林公司提交的《光明路（文兴大道羑河北路）工程施工协议》、《承诺协议书》、《安阳市交通运输局关于光明路平原路施工中存在问题的汇报》、《安阳市安汤新城路网工程光明路（文兴大道羑河北路）BT项目监理工作报告》、马新民证明、结算单据、施工日志、监理日志、安阳市公安局高新分局案件侦查大队受案回执以及原、被告当庭陈述予以证实，以上所有证据经当庭质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，被告森森园林公司虽向安阳市公安局高新分局案件侦查大队报案，但安阳市公安局高新分局案件侦查大队并未立刑事案件，故不影响本案的审理。因原告与被告李现永均未取得建筑施工企业资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，被告李现永与被告森森园林公司签订的《光明路（文兴大道羑河北路）工程施工协议》以及被告李现永与原告签订的《工程施工合作协议书》均属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被告森森园林公司明知被告李现永未取得建筑施工企业资质而仍然与其签订建设工程施工合同，且将承包的全部建设工程整体转包给被告李现永，违反了法律的强制性规定，具有明显的过错，应当承当相应的赔偿责任。被告李现永明知其未取得建筑施工企业资质而仍然对外承包工程，且在明知合同约定不得再行分包的情况下仍然对外进行分包，不仅严重违反了合同约定，而且也严重违反了法律的强制性规定，具有明显的过错，亦应当承当相应的赔偿责任。原告亦明知其未取得建筑施工企业资质而仍然对外承包工程，其自身亦存在一定的过错。根据原、被告的过错程度，原审法院确认由原告自行承担10%的责任，由被告森森园林公司承担30%的赔偿责任，由被告李现永承担60%的赔偿责任。原告主张的损失共计177901元过高，原审法院根据原告提交的证据与其承包工程的关联性，认定为122186元。被告森森园林公司应承担赔偿款122186元的30%即36655.80元，被告李现永应承担赔偿款122186元的60%即73311.60元。被告李现永经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、限被告河南森森园林市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告周才标经济损失人民币36655.80元；二、限被告李现永于本判决生效之日起十日内赔偿原告周才标经济损失人民币73311.60元；三、驳回原告周才标的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。本案争议焦点为周才标是否实际进入工地施工并存在损失。本院认为，周才标主张进入工地施工十多天，但是不能提供施工日志，不能证明实际施工时间、地点，完成的工程量，也不能证明发生纠纷的过程、原因，停工的时间；周才标提供的证人赵某1证明八月份进行施工，证人赵某2证明七月份进行施工，相互矛盾；证人赵某1、赵某2证明施工地点为光明路与高宝路交叉的高宝路，而光明路是双方约定的施工工程，周才标仅在高宝公路就公路土方施工十多天，不能提供施工日志及相关公路主管部门的允许证明，有违常理；综上，周才标主张进入工地施工十多天，证据不足，本院不予采信，对周才标主张的损失，本院亦不予采信。本院审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，森森园林公司明知李现永作为自然人不具有工程施工资质，而仍然与李现永签订《光明路（文兴大道羑河北路）工程施工协议》，将工程整体转包给李现永，李现永将其承包的工程分包给周才标，双方所签合同违反法律禁止性规定，合同无效。周才标主张进入工地施工十多天，但是不能提供施工日志，不能证明实际施工时间、地点，完成的工程量，也不能证明发生纠纷的过程、原因，停工的时间，周才标提供的证人赵某1、赵某2证明施工时间相互矛盾，且周才标仅在高宝公路就公路土方施工十多天，有违常理，故周才标主张进入工地施工十多天及损失，证据不足，本院不予采信。森森园林公司上诉称周才标没有进场施工、损失不存在，理由正当。

综上所述，森森园林公司上诉有理，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第二款，第六十四条第一、三款，第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省安阳市文峰区人民法院（2015）文民一初字第2号民事判决；

二、驳回周才标的诉讼请求。

一审案件受理费各3858元，二审案件受理费各823元，由周才标负担。

本判决为终审判决。

审判长　　付文华

审判员　　彭立辉

审判员　　朱志伟

二〇一六年十二月十九日

书记员　　宋　涛