长沙同发建筑设备安装有限公司、湖南天元建设有限公司等租赁合同纠纷民事一审民事判决书

湖南省湘潭市雨湖区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)湘0302民初1412号

原告：长沙同发建筑设备安装有限公司，住所地湖南省长沙高新开发区雷锋街道桥头铺村长家湾重建地南一栋六、七缝。

法定代表人：陈明贵，总经理。

委托诉讼代理人：潘杰，湘潭市雨湖区惟湘法律服务所法律工作者。

被告：湖南天元建设有限公司，住湖南省湘潭市雨湖区熙春路（新虹大楼门面）。

法定代表人：刘志军，总经理。

委托诉讼代理人：黄强，湘潭市雨湖区激扬法律服务所法律工作者。

第三人：杨见林，男，1965年1月3日出生，汉族，住湖南省湘潭县。

原告长沙同发建筑设备安装有限公司（以下简称同发公司）与被告湖南天元建设有限公司（以下简称天元建设公司）租赁合同纠纷一案，本院于2021年3月17日立案后，被告天元建设公司于2021年4月28日，向本院提出申请追加第三人杨见林参加诉讼，本院依法予以准许。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告同发公司的委托诉讼代理人潘杰，被告天元建设公司的委托诉讼代理人黄强，第三人杨见林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告同发公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付拖欠的租金250308元，并按合同约定赔偿违约金至全部租金实清偿完毕之日止（自2019年8月21日起以250308元为基数按每天租金的5%计付违约金至实际清偿完毕之日止）；2.判令本案的诉讼及其他费用由被告承担。事实与理由：被告承接湘潭天元·御城11#栋工程项目，在原告处租赁塔式起重机，合同约定租赁期限预计从2017年10月1日起至2018年4月30日止，其签订25000元一台\月，每天租金为830元一台\天，如承租方未能按合同约定支付租金，则按每天租金的5%承担违约金。合同签订后，原告按合同约定全部履行了义务，但被告除支付部分租金外，一直拖欠租金，经2019年8月20日双方对账，被告尚欠原告租金250308元。原告长期找被告催收，但被告以种种理由拒不支付租金，为了，故原告诉至本院。

被告天元建设公司辩称，1、天元公司与原告没有发生实际租赁关系，根据原告所提供的租赁合同及结算清单看，天元公司从未委托过杨见林与王放平代表天元公司与长沙同发公司签订相应的法律文件及履行合同。2、天元公司与杨见林之间是建筑工程清包合同，杨见林是以大清包形式，即包人工包基建包材料，如果原告的塔基确实用于11号栋工程，其责任人也是杨见林，退一步说即使天元公司承担责任，也仅在欠付杨见林的工程款范围内承担责任。

第三人杨见林辩称，本案所有的人工、材料都是由老板支付的，后来我没有插手了，可能看到老板看我们是415元的大清包，可能发不出工资，老板就没有要我管了，我也搞不清具体情况了。我和被告没有结账，原因就是价格做不出，老板就是指天元公司。天元公司不出钱，也没人能出得起钱。

原告同发公司向本院提交了以下证据：1．工商登记情况；2.租赁合同；3.结算单。

被告天元建设公司向本院提交了（2019）湘0302民初3218号民事判决书作为证据。

第三人杨见林未提交证据。

本院对原、被告所提交的证据认定如下：对原告同发公司所提交的证据1、2、3的真实性予以确认；对被告天元建设公司所提交的证据予以确认。

根据对证据的认定并结合原、被告的陈述，本院认定事实如下：

2017年，原告同发公司与被告天元建设公司签订了一份《塔式起重机租赁合同》，合同约定工程名称：天元御城11#栋，被告天元建设公司向原告同发公司租赁原告的一台型号为QTZ63(TC5013B)的塔式起重机，合同约定租赁期限预计从2017年10月1日起至2018年4月30日止，计划租用时间为180天，塔机租金25000元\台\月，不足一月按天计算为830元\台\天，租赁费用每个月结算一次，每月5日结算上月租金，如承租方未能按合同约定支付租金，则按每天租金的5%承担违约金。塔机操作司机由被告天元建设公司聘请，工资由天元建设公司支付。合同还对其他进行了约定。该合同尾部加盖被告天元建设公司的合同章，第三人杨见林在该合同上签了名。

原告同发公司向本院提交的天元御城4#、11#栋塔吊结算单显示，原告与第三人杨见林就本案的塔吊和另一台塔吊共同进行了结算，结算内容为：（1）2017年10月2号进场-2018年4月20号退场-春节20天=178天。178×806.6元\天=143574.8元;(2)2017年11月21号进场-2019年5月12号退场-春节40天=495天。495×683.3元\天=338233.5元;(3)设备进出场费2台：45000元；（4）补11#塔吊吊车费3000元；（5）塔吊指挥工资5000元；（6）标准节2000元；（7）全兑金1500元。合计538308.3元。借支：唐红日270000元；刘清14000元；饭票4000元，合计288000元。有250308元。该结算单上案外人王放平作为证明人签了字，第三人杨见林在结算单上备注“同意结算”。

另查明：1.天元建设公司与第三人杨见林签订有建筑工程清包合同，约定天元御城4#、11#楼由第三人承包，承包方式为大清包，即包人工、包机械、包材料。天元建设公司与第三人杨见林并未进行结算；2.庭审中，原告认为“根据合同的相对性，合同是我与天元公司签订的。第2台塔吊是与第三人口头约定的。我们一直认为第三人是表见代理”；3.原告陈述“当时租赁是1台，做了一段时间后，应杨见林的要求进场了另外一台，不是同时进场的。之后这台没有签合同，是口头的”；4、原告同发公司陈述“因为租赁过程中因我公司工作人员及现场管理人员借支了288000元，余款还有25万元余元”；5、原告陈述塔吊司机的工资是由原告公司发的。

本院认为，本案系由建设工程施工合同引起。原告主张与被告之间构成租赁合同关系并要求租赁费，应由原告承担举证责任。原告向本院提交了一份《塔式起重机租赁合同》和一份结算单，以证明被告天元建设公司应支付租金250308元，但从原告所提交的这两份证据来看，两份证据之间并不契合。首先《塔式起重机租赁合同》中明确了合同标的物是一台设备，而结算单中有二台设备的金额；合同约定租赁物工程地点为天元御城11#楼，租金每台每月25000元，不足一月按天计算为830元\台\天，计划租用时间180天，但在结算单中显示一台租用178天，租金为806.6元\台\天，一台租用495天，租金为683.3元\台\天，工程地点为天元御城4#楼、11#栋。其次，《塔式起重机租赁合同》约定塔机操作司机由被告天元建设公司聘请，工资由天元建设公司支付。但实际上原告及第三人当庭陈述塔机操作司机是原告安排的司机，塔机司机费用由原告发放。最后，原告所提交的结算单是由第三人杨见林与原告进行的结算，被告天元建设公司并未盖章予以确认。

原告认为本案第二台设备系第三人杨见林的表见代理行为。本院认为，第三人杨见林并非被告员工，其口头要求另外一台设备进场施工的行为系第三人杨见林与原告之间所发生的单独的租赁行为，该行为并未获得被告天元建设公司的书面认可，杨见林的口头租赁塔机的行为不构成表见代理。

第三人杨见林与原告进行结算所出具的结算单中总共有二台塔机设备，总计产生费用538308.3元，抵扣原告公司工作人员及现场管理人员借支的288000元之后就是原告的诉讼金额250308元。第三人杨见林对于租赁费剩余款项为250308.3元未支付表示认可，但第三人杨见林认为250308.3元系二台塔机混同金额的剩余部分，而原告认为250308.3系《塔式起重机租赁合同》的塔机租金，可见原告与第三人在结算时并未约定28800元的抵扣顺序。原告并未举证证明其所要求的250308.3元系第一台还是第二台塔机的金额，亦或是二台塔机混同金额的剩余部分，也未举证证明抵扣的288000元是抵扣第一台塔机还是抵扣第二台塔机，亦或是两台塔机均予以了部分抵扣又或者抵扣比例，故原告应承担举证不能的后果。在结算单没有明确约定抵扣顺序的情况下，根据日常交易习惯，可以推断抵扣的288000元系抵扣履行在前的《塔式起重机租赁合同》的金额。本案的基础法律事实是建立在建设工程施工合同纠纷上，被告与第三人之间的大清包合同并未结算，故此，依据相关法律规定，被告天元建设公司应在欠付第三人杨见林工程价款范围内对原告承担责任。对于原告提出违约金的问题，本案中原告与被告的《塔式起重机租赁合同》约定了违约责任，但第三人杨见林与原告之间所发生的单独的租赁行为并未约定违约责任，故对于原告违约金的诉讼请求，本院不予支持。

综上，本院对原告的诉讼请求部分予以支持，对被告的答辩理由部分予以采纳。依据《中华人民共和国民法通则》第三条、第六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百一十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：

一、由第三人杨见林在本判决生效之起十日内支付原告长沙同发建筑设备安装有限公司欠款250308.3元；

二、被告湖南天元建设有限公司在欠付第三人杨见林工程款范围内对上述第一项欠款承担责任；

三、驳回原告长沙同发建筑设备安装有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5050元，由被告湖南天元建设有限公司承担2525元、第三人杨见林承担2525元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。

审　判　长　夏　丹

人民陪审员　朱　峰

人民陪审员　李新平

二〇二一年九月六日

代理书记员　蒋梁燕

附法律条文：

《中华人民共和国民法通则》

第三条：当事人在民事活动中的地位平等。

第六条：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

《中华人民共和国合同法》

第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第二百一十二条：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任