湖南东山建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘01民终13385号

上诉人（原审原告）：湖南东山建筑工程有限公司，住所长沙市雨花区黎托新城黎郡新宇一期康景园11栋4楼。

法定代表人：肖豪。

委托代理人：林群英，湖南中禹航律师事务所律师。

委托代理人：易谨，湖南中禹航律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1951年9月20日出生，汉族，户籍地长沙市雨花区。

委托代理人：王嘉楠，湖南醒龙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南永德置业有限公司，住所长沙经济技术开发区螺丝塘路68号星沙国际企业中心5栋3楼。

法定代表人：唐晓芝。

委托代理人：江九顺，湖南楚一律师事务所律师。

委托代理人：李赛军，湖南楚一律师事务所（实习）律师。

被上诉人（原审被告）：肖明波，男，1981年3月15日出生，汉族，户籍地湖南省华容县。

委托代理人：王嘉楠，湖南醒龙律师事务所律师。

上诉人湖南东山建筑工程有限公司（以下简称东山公司）与被上诉人***、湖南永德置业有限公司（以下简称永德公司）、肖明波建设工程施工合同纠纷一案，东山公司不服湖南省长沙县人民法院作出的（2021）湘0121民初2052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月26日立案审理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人东山公司提出上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由要点：一、一审四个方面认定事实错误：一审对主合同和合同附件、从合同事实认定错误，二是对分包、转包行为认定事实错误，三是对实际施工人认定事实错误，四是对社会保险费的性质和目的认定事实错误。1.一审认定无效的《工程项目管理承包合同》《工程项目内部承包合同》只是《项目施工总承包协议》的附件或从合同，附件或从合同效力不影响主合同效力。2.劳保基金（社会保险费）约定返还50%是东山公司与永德公司的《项目施工总承包协议》作为主合同约定内容，因内部承包人由永德公司指定，上诉人要求永德公司于内部承包人承担共同支付责任，不是要求其承担担保责任，附件的从合同《担保协议》效力不影响主合同效力。3.内部承包合同并无法律强制性规定为无效合同，东山公司于***签订的附件《工程项目管理承包合同》、与肖明波签订的《工程项目内部承包合同》均为施工内部承包合同，东山公司也提交了大量证据证明其履行了施工过程和质量管理，《工程项目管理承包合同》和《工程项目内部承包合同》应为有效合同。4.一审认定东山公司不是涉案工程的实际施工人认定事实错误，***和肖明波只是项目内部承包人，不能认定为实际施工人，其个人并未举证证明其对案涉工程投入资金和劳力，东山公司根据内部承包合同和《项目施工总承包协议》要求被上诉人返还社会保险费的50%符合合同约定，应当依法予以支持。5.劳保基金（即社会保险费）的用途是保护建筑企业及其从业人员的权益，既包括工程施工人员，也包括建筑企业管理人员等职工，建筑施工企业与内部承包机构或个人之间可以约定劳保基金的分取，上诉人举证证明其在涉案工程期间缴纳了社会保险费290余万元，约定涉案项目社会保险费各取50%符合公平原则，也符合劳保基金制度设计的目的，而***和肖明波作为内部承包人，均没有为农民工劳动者缴纳分文保险却取得全部社会保险费737万余元，显示公平。二、一审法律关系认定错误，涉案工程既不属于转包、违法分包，亦不符合挂靠情形，***、肖明波应当履行合同约定，向东山公司支付约定的分取50%的社会保险费，一审判决由内部承包的个人***、肖明波获得737万余元的社会保险费，违背了法律规定，违背了社会保险费立法初衷，侵害了东山公司及其从业人员的合法权益。三、一审适用法律错误，涉案工程法律事实发生在2012年至2020年，上诉人一审起诉在2020年12月，《民法典》尚未实施之前已经起诉，应当适用《合同法》《民法总则》及最高人民法院建设工程相关司法解释规定。四、一审上诉人提供最高人民法院（2018）最高法民终582号民事判决书作为类案参考，对施工企业要求的社会保险费应当依法予以支持。

被上诉人***、肖明波答辩要点：上诉人的主张缺乏事实和法律依据，其全部的上诉请求应予驳回。一、本案上诉人非法转包，其仅是涉案11#-15#栋工程形式上的承包方，涉案11#-15#栋工程由作为实际施工人的***组织施工完成，***为涉案11#-15#栋工程（包括社会保险费）实际享有者，上诉人要求答辩人支付社会保险费的主张没有任何事实依据。二、上诉人、***之间签订的《工程项目管理承包合同》、《工程项目管理承包补充合同》属于无效合同，上诉人依据上述无效合同提出的支付社会保险费的主张没有合同依据。三、社会保险费属于规费，作为建设工程款的组成部分，属于不可竞争费用，不能由当事人之间自由约定，社会保险费（劳保基金）的设立目的是为了维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，具体在建设工程领域则是为了保障建设项目每个施工个体的合法权益，东山公司并没有组织或参与涉案项目的实际施工，更没有为涉案工程的实际施工人购买社会保险，不是《社会保险法》所保护的法益主体，不论就本案事实还是《社会保险法》的范畴，上诉人提出的社会保险费的主张均不应得到支持，否则就是造成“违法者获益”的后果。

被上诉人永德公司答辩要点：一、本案一审认定事实正确：《担保协议》的主合同明确为《工程项目管理承包合同》，作为《工程项目管理承包合同》主合同无效，《担保协议》当然无效；本案《工程项目管理承包合同》仅仅是形式的内部承包，本质上属于“挂靠”“违法转包”的情形，本案的实际施工人是***和肖明波。社会保险费作为规费，属于不可竞争费用，不能由当事人之间约定。二、本案挂靠和违法转包两种情形同时存在，社会保险费作为工程款的组成部分依法由实际施工人享有是社会保险费的立法本义，将社会保险费给予上诉人才是违背立法初衷，损害实际施工人的权益。三、本案适用法律正确，应当适用《民法典》的规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

东山公司向一审法院提起诉讼，诉讼请求：1、***支付东山公司承建星沙国际企业中心1#-15#栋劳保基金及社会保险费3182835.96元，并按照贷款市场报价利率计算自竣工验收之日起至实际支付之日止的逾期利息；2、肖明波支付东山公司承建星沙国际企业中心16#栋社会保险费297730.54元，并按照贷款市场报价利率计算自竣工验收之日起至实际支付之日止的逾期利息；3、永德公司对***、肖明波的上述1、2项支付义务承担共同清偿责任；4、***、肖明波及永德公司承担本案受理费、保全费、保函费。

一审法院认定的事实，一、双方无争议的事实

1、经过规定的招、投标程序后，东山公司东山公司作为承包方（乙方）、永德公司作为发包方（甲方）于2012年9月28日共同签订了《项目施工总承包协议》，主要约定甲方将投资开发的“星沙国际企业中心”项目的工程施工任务总计承包给乙方，乙方应以本合同为基础与项目责任人签订内部责任承包合同等内容。双方在该协议中特别约定了“劳保基金的返还按市劳保办正常应返还的劳保费用返还至乙方账户，乙方应在实际到账后的三个工作日内将已返还的劳保基金的50%支付给项目承包人，用于该项目的工作人员购买社保费用”。2、2012年9月29日，东山公司东山公司作为发包方（甲方）、***作为承包方（乙方）、永德公司作为经济责任担保方共同签订了《工程项目管理承包合同》，主要约定甲方将“星沙国际企业中心”工程项目转包给乙方，由乙方全权组织本工程施工，对实现甲方与建设单位签定的本工程施工合同的各项目标负全面的责任；乙方在承包款内自负盈亏；乙方支付甲方企业管理费等。同时，合同还特别约定“若建设单位在报建过程中，报建费中未含劳保基金则项目上所需员工的建设周期内的劳保基金由乙方负责；若建设单位在报建过程中，报建费中含劳保基金，劳保基金返还按甲方50%，乙方50%分取（项目上所需员工在建设周期内的劳保基金由乙方负责）。”同日，东山公司作为甲方、***作为乙方、永德公司作为担保方共同签订了《担保协议》，主要约定《工程项目管理承包合同》为本担保协议的主合同，担保方为乙方在履行主合同规定的各项责任与义务及一切相关债务承担担保责任等。3、2015年6月9日，东山公司作为发包方（甲方）、***作为承包方（乙方）、永德公司作为经济责任担保方共同签订了《工程项目管理承包补充合同》，主要约定将《工程项目管理承包合同》中的施工工期及工程造价及承包金额等事宜进行变更。4、经过规定的招、投标程序后，东山公司东山公司作为承包人（乙方）、被告永德公司作为发包人（甲方）于2016年8月25日共同签订了《湖南省建设工程施工合同》，主要约定甲方将“星沙国际企业中心”（五期）11#、12#、13#、14#、15#栋厂房建安工程承包给乙方等内容。双方特别约定“合同总价即中标价格，包含各项单价、工程措施费用、其它项目费用（含暂定金）、工程安全防护和文明施工措施费、规费、税金等所有费用，暂定金由发包人掌握、根据实际发生进入结算总价，劳保基金由发包方代缴。”经过规定的招、投标程序后，东山公司作为承包人（乙方）、永德公司作为发包人（甲方）于2019年1月24日再次签订了《湖南省建设工程施工合同》，主要约定甲方将“星沙国际企业中心”（六期）16#栋生产配套用房建安工程承包给乙方等内容。双方特别约定“合同总价即中标价格，包含各项单价、工程措施费用、其它项目费用（含暂定金）、工程安全防护和文明施工措施费、规费、税金等所有费用，暂定金由发包人掌握、根据实际发生进入结算总价，劳保基金由发包方代缴。”5、2019年1月28日，东山公司作为甲方、肖明波作为乙方共同签订了《工程项目内部承包合同》，主要约定甲方将“星沙国际企业中心”（六期）16#栋生产配套用房建安工程转包给乙方；建设单位同甲方签订的合同作为本合同的主合同，本合同作为从合同；主合同中约定的甲方的相关义务由乙方代替甲方履行（包括但不限于工程管理、质量、工期、安全与文明施工、工程款监控使用等）。6、上述合同签订后，***为“星沙国际企业中心”1#-15#栋建安工程进行了施工，肖明波为“星沙国际企业中心”16#栋建安工程进行了施工。“星沙国际企业中心”1#-10#早已竣工并投入使用，且东山公司已收到劳保基金410154元。“星沙国际企业中心”13#、15#栋于2017年11月16日竣工验收，11#、12#、14#栋于2018年1月5日竣工验收。经湖南睿哲工程项目管理有限公司审核，“星沙国际企业中心”11#-15#栋厂房建安工程定案金额合计为215105584.41元。7、2016年7月1日，湖南省人民政府办公厅发布了《湖南省人民政府办公厅关于废止建筑行业劳保基金统筹管理制度的通知》，主要内容为自2016年7月1日起在全省范围内全面废止建筑行业劳保基金统筹管理制度，废止后应在工程造价的规费部分中增加社会保险费用项目；各级建筑工程招标监管部门及建筑施工合同备案管理部门在招投标、施工合同备案环节应严格审查工程造价中是否列支社会保险费用项目，切实保障建筑企业社会保险费来源稳定；2016年7月1日前已开工项目欠缴的劳保基金，由项目建设单位直接拨付给施工企业，用于缴纳社会保险费等。8、2016年7月28日，湖南省住房和城乡建设厅发布了湘建价[2016]134号《关于取消建筑行业劳保基金与增加社会保险费用有关事项的通知》，主要内容有：①“社会保险费”包括养老保险费、失业保险费、医疗保险费、工伤保险费、生育保险费；②一般计税法其“社会保险费”以建安造价（扣除规费）为基数计算；简易计税法其“社会保险费”以税前造价（扣除规费）为基数计算。费率标准为3.18%；③“社会保险费”应按规定足额计取，不得作为竞争性费用。各企业应对社会保险费实行统一管理，专项使用，确保及时足额缴纳职工社会保险费。9、2017年7月9日，湖南省住房和城乡建设厅发布了湘建价[2017]134号《关于调整园林苗木等综合税率和社会保险费计费标准的通知》，主要内容为将社会保险费计费标准由3.18%调整为3.15%。

二、双方有争议的部分

1、东山公司主张支付劳保基金及社会保险费的依据问题。东山公司认为，依据本案《项目施工总承包协议》、《工程项目管理承包合同》、《担保协议》、《工程项目管理承包补充合同》、《湖南省建设工程施工合同》、《工程项目内部承包合同》等合同，且案涉项目已完工，故其有权要求支付劳保基金及社会保险费。***、肖明波及永德公司认为东山公司的上述主张无依据，理由同前述答辩意见。

一审法院认为，法律已明文规定禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，承包人亦不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。本案中东山公司作为承包人与永德公司签订了一系列建设工程承包合同，但东山公司在签订合同后并没有实际施工，而是将承包的工程违法转包给并不具备相应资质的***及肖明波，故东山公司与***签订的《工程项目管理承包合同》、东山公司与肖明波签订的《工程项目管理承包合同》均无效。东山公司与永德公司虽签订了《担保协议》，但因主合同《工程项目管理承包合同》无效，故从合同《担保协议》亦无效。《工程项目管理承包合同》、《工程项目管理承包合同》、《担保协议》有关劳保基金的约定亦不能作为东山公司诉请的依据。根据政府相关文件，不管是劳保基金还是社会保险费用，其立法目的均在于维护劳动者的合法权益，是对劳动者在因年老、失业、工伤、生育而减少劳动收入时给予经济补偿。不管是劳保基金还是社会保险费用，必须专款专用，不允许任何组织和个人以任何形式侵占或者挪用。本案东山公司并不是案涉工程的实际施工人，也没有为案涉工程代缴或垫付劳保基金或社会保险费用，其要求支付劳保基金和社会保险费用无法律依据。案涉工程的劳保基金或社会保险费用最终应当用于案涉工程相关的劳动者，即使东山公司与永德公司对劳保基金进行了约定，但是该约定亦必须以遵守法律法规为前提，如案涉劳保基金及社会保险费用最终不能用于劳动者亦不应被支持。综上，东山公司要求支付劳保基金及社会保险费无依据，一审法院对其诉讼请求全部不予支持。

一审法院认为：1、承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案东山公司在承包案涉项目工程之后将案涉工程项目违法转包给***及肖明波，其行为已违法，其与***、肖明波在本案所签订的建设工程施工合同亦属无效；2、民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。本案案涉工程相关的劳保基金或社会保险费用应当专款专用、不允许任何组织和个人以任何形式侵占或者挪用，亦不允许当事人违背法律进行约定、处分；3、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***虽就本案诉讼时效提出了异议，但根据案涉工程竣工验收及结算的时间，再结合东山公司于2020年12月4日向一审法院提交保全申请的事实，认定***就本案诉讼时效的意见不当，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第八条、第一百五十三条、第七百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回湖南东山建筑工程有限公司全部诉讼请求。本案受理费75998元，减半收取计37999元，由湖南东山建筑工程有限公司负担。

在二审审理期间，上诉人东山公司提交了下列证据：1.肖明波建筑工程专业资格证书，拟证明肖明波自2016年起为东山公司具有劳动关系的职工，其与东山公司为内部承包关系；2.《关于星沙国际企业中心（六期）16#栋生产配套用房工程造价咨询报告》，拟证明星沙国际企业中心16#栋生产配套用房工程定审造价为24381248.9元。经质证，被上诉人永德公司、***、肖明波均认为上述资格证明不能达到证明目的；建设工程造价本身包含社会保险费，包含在工程款内，不是工程款之外单独记取，亦不能达到证明目的。被上诉人肖明波提交了以下证据：委托付款函、领款凭证，拟证明肖明波的社会保险费并非由东山公司出资，肖明波与东山公司不存在劳动关系。上诉人东山公司表示对该证据予以庭后核实，但其并未向本院提交质证意见。经审查，本院认为上诉人东山公司提交的上述证据均不能达到证明目的，本院均不予采信作为定案依据，被上诉人肖明波提交的上述证据证明其与上诉人东山公司不存在劳动关系的事实与原审认定一致。

经二审审理，本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案二审争议的焦点是：上诉人东山公司请求被上诉人***、肖明波支付案涉工程所涉劳保基金及社会保险，并请求被上诉人永德公司承担连带支付责任，是否具有法律依据？本案中，上诉人东山公司在承包案涉工程后，将其分别转包给本案中的被上诉人***、肖明波，其双方签订的相关合同约定上诉人东山公司主要目的为收取管理费及分享社会保险费外，并无投入资金、进行施工管理或者负担盈亏等义务，经审查上诉人***、肖明波与上诉人东山公司之间并无劳动关系，且在施工过程中上诉人东山公司并未进行相应的工程管理行为。综合上述事实，原审认定上诉人东山公司与被上诉人***、肖明波签订的相应承包合同系无效合同具有事实依据，本院亦予以确认、支持。本案中，双方争议的劳保基金、社会保险费系工程价款的组成部分，被上诉人***、肖明波作为案涉工程的实际施工人可以请求支付，上诉人东山公司在承包案涉工程后将其分解转包，并未实际组织人财物进行施工，其主张被上诉人***、肖明波支付案涉工程劳动保险基金缺乏法律依据，本院不予支持。综上，本院认为上诉东山公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共计75998元，由上诉人湖南东山建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　何豪杰

审判员　　刘　英

审判员　　刘　刚

二〇二二年一月十七日

书记员　　杨　蓓