***飞体育设施有限公司与皖顺建设有限公司、***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省铜陵市义安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0706民初1789号 原告：***飞体育设施有限公司。住所地：安徽省宣城市宣州经济开发***大道39号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，安徽众佳律师事务所律师。 被告：皖顺建设有限公司。住所地：安徽省铜陵市铜官区绿源大市场5栋401室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄国华，安徽徽风律师事务所律师。 被告：***，男，1967年12月18日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。 委托诉讼代理人：***，安徽***律师事务所律师。 原告***飞体育设施有限公司(以下简称雄飞公司)与被告皖顺建设有限公司（以下简称皖顺公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人**、被告皖顺公司委托诉讼代理人黄国华、被告***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 雄飞公司向本院提出诉讼请求：判令两被告支付原告工程款180586.6元及违约金76058.66元。诉讼过程中，雄飞公司变更诉讼请求为：判令两被告支付原告工程款205502.6元及违约金76058.66元。事实和理由：2016年6月29日，雄飞公司与***签订《塑胶运动场施工合同》，约定将铜陵顺安中学塑胶运动场工程交于雄飞公司施工。合同签订后，雄飞公司组织了相关施工。2017年2月23日，该工程经竣工验收合格。根据***提交的建设单位审计的施工面积（工程量）。经计算该工程总造价785502.6元，被告陆续支付了58万元，余款205502.6元，逾期未付。 皖顺公司辩称，1.我公司中标后将本案工程转包给了***，与雄飞公司没有合同关系，依法不应承担付款义务。2.雄飞公司施工的篮球场、乒乓球场存在起鼓、开裂等诸多质量问题，经雄飞公司多次维修，仍无法正常使用。雄飞公司应当兑现2017年10月30日出具的书面承诺，重做篮球场并承担重做费用。雄飞公司在交付工程不合格的情况下主张剩余工程款，没有事实和法律依据。 ***辩称，1.本人在涉案工程施工过程中仅是皖顺公司的代表即项目的实际负责人，是履行职务的行为，在本案中不应当承担付款义务。2.同意皖顺公司的第二点答辩意见。3.实际施工面积应以审计数据为准。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本案争议焦点如下：1.皖顺公司与***在本案工程施工过程中是什么法律关系，原告签订的本案建设工程施工合同相对方主体是谁，合同效力如何；2.本案工程是否经过了竣工验收，验收结果是否合格；3.原告施工的工程是否存在质量问题，是否购成被告拒绝支付本案工程款的抗辩理由；4.被告应支付原告工程款数额、是否应承担违约责任。 一、关于皖顺公司与***在本案工程施工过程中是什么法律关系，原告签订的本案建设工程施工合同相对方主体是谁以及合同效力的问题 皖顺公司辩称，皖顺公司是涉案工程的总承包人，与***是转包关系。 ***辩称，自己是皖顺公司的代表，将涉案部分工程分包给雄飞公司是履行职务行为，本案债务应由皖顺公司承担。 雄飞公司当庭陈述，认定本案合同对方主体是***。 本院认为，皖顺公司主张将本案工程转包给***，但未提供证据证明是转包关系，同时也是认可了皖顺公司在本案工程施工过程中未进行出资等实际履行施工合同的行为。***主张自己是皖顺公司代表，但未提供证据证明与皖顺公司存在劳动关系，同时也是认可自己在以皖顺公司的名义进行施工，与皖顺公司之间不是转包关系。综合以上两点，本院认定***与皖顺公司之间是挂靠关系。 雄飞公司主张在签订、履行合同过程中一直都认定***是合同相对方，足以说***公司并不认为《塑胶运动场施工合同》首部列明的合同甲方“安徽皖顺顺安中学项目部”是指皖顺公司。本院对皖顺公司提出的自己不是本案施工合同相对人的主张，予以支持。 雄飞公司主张皖顺公司作为涉案工程总成包方，应对实际施工人承担付款义务，缺少法律依据，本院不予支持。***虽然在《塑胶运动场施工合同》的甲方代表处签字，但***的行为不是履行皖顺公司的职务行为，***是合同的甲方，应当对自己签订的合同承担责任。 ***挂靠皖顺公司在本案工程施工过程中，未经发包方同意擅自将部分工程（塑胶面层、草坪）分包给雄飞公司，属于违法分包，该分包合同无效。 二、关于本案工程是否经过了竣工验收，验收结果是否合格的问题 雄飞公司提交了2017年2月23日铜陵县体育运动场（顺安中学运动场）《工程竣工验收报告》，证明涉案工程已经验收合格。 皖顺公司质证意见：对《工程竣工验收报告》的真实性无异议，同意雄飞公司的证明观点。 ***质证意见：对《工程竣工验收报告》的真实性无异议，但竣工验收报告里面的验收结论栏为空白，不能证明验收合格。 本院认为，《工程竣工验收报告》有建设单位、监理单位、设计单位、勘查单位等多个单位的参与，在其后的竣工报告、施工单位皖顺公司自检报告、监理单位质量评估报告、设计单位质量检查报告中均表示符合设计和工程建设强制性标准，无相反证据证明验收时的结论是不合格、需要整改，应当认定涉案工程经竣工验收合格。 三、关于原告施工的工程是否存在质量问题，是否购成被告拒绝支付本案工程款的抗辩理由 ***提交了下列材料：1.2018年10月9日义安区教育和体育局向皖顺公司送达的《关于顺安中学运动场工程有关质量整改问题的函》,载明“顺安中学运动场工程于2017年初竣工验收并投入使用。在工程竣工验收后（1个月内），篮球场面层（硅PU）就不断出现起鼓、开裂等质量问题，无法正常使用。虽然已整改多次（约四次），且整改期限前后持续约一年多时间，但每次整改后仍然出现起鼓等质量问题，无法正常使用”。2.2017年10月30日，雄飞公司出具的《顺安中学维修方案》，载明“对篮球场局部出现的质量问题，我公司将进行切割修补处理，面层重新做，在2017年11月5日前完成，如果这次维修后再出现问题，将重新做，所有费用由我公司负责”。上述证据，证***公司施工的篮球场面层出现质量问题。 皖顺公司质证意见：对上述证据的真实性无异议，认可***的证明观点。 雄飞公司质证意见如下：1.对上述证据的真实性无异议。2.篮球场塑胶面层局部出现起鼓、开裂属实，我公司也进行过多次修补。我公司认为，篮球场塑胶面层局部出现起鼓、开裂是因为***负责施工的基础水泥层存在质量问题导致的。 诉讼过程中，雄飞公司、***分别向本院申请对篮球场、乒乓球场塑胶面层局部出现起鼓、开裂的原因及修补费用进行鉴定。本院联系多地鉴定机构，未能找到具备鉴定资质的单位，当事人也未能提供具备鉴定资质的鉴定机构的线索。 本院认为，各方当事人对上述证据的三性均无异议，本院予以采信。各方当事人对篮球场塑胶面层局部出现起鼓、开裂的事实及篮球场水泥基础系***施工的事实均无异议。雄飞公司主张篮球场塑胶面层局部出现起鼓、开裂是***施工的水泥基础存在质量问题造成的，并非雄飞公司施工原因，但未能提供证据证明。虽然本案合同无效，***公司作为实际施工人仍然负有工程质量瑕疵担保责任，合同相对方***仍然享有参照合同约定扣除一定比例工程款作为工程质量保修金的权利。本院对两被告提出的未到返还质量保证金条件的抗辩予以支持。同时，工程已经竣工验收合格，参照《塑胶运动场施工合同》第四条第3项约定“工程竣工验收合格后付总工程款90%，余额10%为质保金，满12个月无质量问题一次性付清”，***应当支付总工程款的90%。 四、关于被告应支付原告工程款数额、是否应承担违约责任问题 ***主张，雄飞公司的施工面积应以审计单位的审计结果为依据，雄飞公司、皖顺公司均无异议。雄飞公司依据***提交的建设单位、审计单位共同出具的《建设项目现场勘查记录》载明的运动场、足球场、兵乓球场、篮球场面积和《塑胶运动场施工合同》约定的单价，经计算原告施工工程总价款为785572元，已付工程款58万元，尚欠205572元。 本院认为，两被告对原告主张工程款的计算依据、计算结果均未提出异议，本院予以认定。根据合同约定，工程验收合格后，***应支付工程总价款的90%即707014.8元，***已经支付58万元，应继续支付127014.8元。《塑胶运动场施工合同》是违法分包合同，属于无效合同，原告主张被告应依据合同约定承担违约金的请求缺少法律依据。另，合同虽约定付款时间为“工程竣工验收合格后付总工程款90%”，但未约定具体付款期限，雄飞公司亦未提交证据证明在竣工验收合格后向***主张支付工程款的具体时间，本院对雄飞公司主张被告应承担逾期付款违约责任的请求不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、***于本判决生效之日起十日内向***飞体育设施有限公司支付工程款127014.8元； 二、驳回***飞体育设施有限公司其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费5150元，减半收取计2575元，由***飞体育设施有限公司负担1155元，***负担1420元,于本判决生效之日起七日内交至本院。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇一九年十二月九日 书记员　　陈　晨 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 三、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… …… 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。 四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。