鲈**、***飞体育设施有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省铜陵市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖07民终172号 上诉人（原审被告）：***，男，1967年12月18日出生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。 委托诉讼代理人：***，安徽***律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***飞体育设施有限公司，住所地安徽省宣城市宣州经济开发***大道39号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，安徽众佳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：皖顺建设有限公司，住所地安徽省铜陵市铜官区绿源大市场5栋401室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽徽风律师事务所律师。 上诉人***与被上诉人***飞体育设施有限公司（以下简称雄飞公司）、皖顺建设有限公司（以下简称皖顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市义安区人民法院（2019）皖0706民初1789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人雄飞公司的委托诉讼代理人**，被上诉人皖顺公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***的上诉请求：1.撤销一审判决，驳回雄飞公司对***的所有诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定***与皖顺公司之间是挂靠关系，那么与雄飞公司发生法律关系的是皖顺公司，而不是***。***只是皖顺公司的现场负责人，其在本案中的行为是履行职务的行为；2.一审法院认定***挂靠皖顺公司在本案工程施工过程中，未经发包方同意擅自将部分工程分包给雄飞公司，属于违法分包，该分包合同无效，那么皖顺公司应当承担过错责任；3.一审法院对***提交的证据没有采信没有分析，致使雄飞公司没有承担相应的法律责任。雄飞公司于2017年10月30日出具的顺安运动场维修方案中承诺，如维修后再出现问题，所有费用由雄飞公司负责。一审中，雄飞公司承认没有履行该承诺，依据塑胶运动场的施工合同第四条第1项约定，雄飞公司实际履行面积为1753.89平方米，价款为166619.55元，该部分工程款雄飞公司***已经放弃。 雄飞公司辩称：1.雄飞公司自承接案涉工程便积极组织施工，如期完工。塑胶篮球场小部分场地出现质量问题，雄飞公司进行了及时的维修，还出具了“如维修后再出现问题，将重新做，所有费用我公司负责的承诺”。该承诺表明，如维修后再出现质量问题，我公司再重新维修，并非***所谓的雄飞公司放弃对篮球场全部工程款项的主张。一审判决对雄飞公司10%的质保金没有支持，从某种意义上来讲，是雄飞公司因质量问题而承担的相应法律责任，现***所谓雄飞公司未承担法律责任与事实不符；2.雄飞公司认为***、皖顺公司应对案涉工程款的支付承担连带责任。 皖顺公司辩称：1.案涉施工合同主体是***与雄飞公司。***以自己的名义与雄飞公司签订的施工合同，并在合同上签名，皖顺公司没有在合同上签字盖章，皖顺公司与雄飞公司没有任何合同关系，***没有提交任何证据证明其代表皖顺公司。雄飞公司在一审庭审时也认可其与***之间是转包关系，根据合同相对性，***应承担案涉合同项下的付款责任；2.雄飞公司是具有施工资质的承包人，其与***签订的施工合同应为合法有效，雄飞公司依法只能向合同相对方***主张工程款。皖顺公司作为案涉工程的总承包方，与雄飞公司没有任何合同关系，依法不应当承担支付工程款的责任。 雄飞公司原审的诉讼请求：判令***、皖顺公司支付工程款180586.6元及违约金76058.66元。诉讼过程中，雄飞公司变更诉讼请求为：判令***、皖顺公司支付工程款205502.6元及违约金76058.66元。 原审法院认为：1.关于皖顺公司与***在本案工程施工过程中是什么法律关系，雄飞公司签订的本案建设工程施工合同相对方主体是谁以及合同效力的问题。皖顺公司主张将本案工程转包给***，但未提供证据证明是转包关系，同时也是认可了皖顺公司在本案工程施工过程中未进行出资等实际履行施工合同的行为。***主张自己是皖顺公司代表，但未提供证据证明与皖顺公司存在劳动关系，同时也是认可自己在以皖顺公司的名义进行施工，与皖顺公司之间不是转包关系。综合以上两点，法院认定***与皖顺公司之间是挂靠关系。雄飞公司主张在签订、履行合同过程中一直都认定***是合同相对方，足以说***公司并不认为《塑胶运动场施工合同》首部列明的合同甲方“安徽皖顺顺安中学项目部”是指皖顺公司。法院对皖顺公司提出的自己不是本案施工合同相对人的主张，予以支持。雄飞公司主张皖顺公司作为涉案工程总承包方，应对实际施工人承担付款义务，缺少法律依据，法院不予支持。***虽然在《塑胶运动场施工合同》的甲方代表处签字，但***的行为不是履行皖顺公司的职务行为，***是合同的甲方，应当对自己签订的合同承担责任。***挂靠皖顺公司在本案工程施工过程中，未经发包方同意擅自将部分工程（塑胶面层、草坪）分包给雄飞公司，属于违法分包，该分包合同无效；2.关于本案工程是否经过了竣工验收，验收结果是否合格的问题。法院认为，《工程竣工验收报告》有建设单位、监理单位、设计单位、勘查单位等多个单位的参与，在其后的竣工报告、施工单位皖顺公司自检报告、监理单位质量评估报告、设计单位质量检查报告中均表示符合设计和工程建设强制性标准，无相反证据证明验收时的结论是不合格、需要整改，应当认定涉案工程经竣工验收合格；3.关于雄飞公司施工的工程是否存在质量问题，是否购成***拒绝支付本案工程款的抗辩理由。诉讼过程中，雄飞公司、***分别向法院申请对篮球场、乒乓球场塑胶面层局部出现起鼓、开裂的原因及修补费用进行鉴定。法院联系多地鉴定机构，未能找到具备鉴定资质的单位，当事人也未能提供具备鉴定资质的鉴定机构的线索。各方当事人对篮球场塑胶面层局部出现起鼓、开裂的事实及篮球场水泥基础系***施工的事实均无异议。雄飞公司主张篮球场塑胶面层局部出现起鼓、开裂是***施工的水泥基础存在质量问题造成的，并非雄飞公司施工原因，但未能提供证据证明。虽然本案合同无效，***公司作为实际施工人仍然负有工程质量瑕疵担保责任，合同相对方***仍然享有参照合同约定扣除一定比例工程款作为工程质量保修金的权利。法院对***、皖顺公司提出的未到返还质量保证金条件的抗辩予以支持。同时，工程已经竣工验收合格，参照《塑胶运动场施工合同》第四条第3项约定“工程竣工验收合格后付总工程款90%，余额10%为质保金，满12个月无质量问题一次性付清”，***应当支付总工程款的90%；4.关于***、皖顺公司应支付雄飞公司工程款数额、是否应承担违约责任问题。***主张，雄飞公司的施工面积应以审计单位的审计结果为依据，雄飞公司、皖顺公司均无异议。雄飞公司依据***提交的建设单位、审计单位共同出具的《建设项目现场勘查记录》载明的运动场、足球场、兵乓球场、篮球场面积和《塑胶运动场施工合同》约定的单价，经计算雄飞公司施工工程总价款为785572元，已付工程款58万元，尚欠205572元。***、皖顺公司对雄飞公司主张工程款的计算依据、计算结果均未提出异议，法院予以认定。根据合同约定，工程验收合格后，***应支付工程总价款的90%即707014.8元，***已经支付58万元，应继续支付127014.8元。《塑胶运动场施工合同》是违法分包合同，属于无效合同，雄飞公司主张***、皖顺公司告应依据合同约定承担违约金的请求缺少法律依据。另，合同虽约定付款时间为“工程竣工验收合格后付总工程款90%”，但未约定具体付款期限，雄飞公司亦未提交证据证明在竣工验收合格后向***主张支付工程款的具体时间，法院对雄飞公司主张***、皖顺公司应承担逾期付款违约责任的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：1.***于本判决生效之日起十日内向***飞体育设施有限公司支付工程款127014.8元；2.驳回***飞体育设施有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5150元，减半收取计2575元，由***飞体育设施有限公司负担1155元，***负担1420元,于本判决生效之日起七日内交至本院。 双方当事人二审均无新的证据向法庭提交。对于原审所提交的证据，双方均坚持原来的证明观点和质证意见。 对于原审经审理查明的事实，***认为原审法院对于雄飞公司承诺重做部分工程但没有重做的事实未写进查明事实。雄飞公司、皖顺公司对于原审查明事实无异议。 本案二审争议焦点：1.***的行为是否购成职务行为，皖顺公司是否应当承担付款责任？2.雄飞公司对于质量问题是否应当承担责任？ 本院认为：1.***主张其系职务行为，但根据其庭审自认，其与皖顺公司之间系挂靠关系，不存在劳动合同关系，故其行为系履行职务行为的主张不能成立。***挂靠皖顺公司，将案涉工程交由雄飞公司施工完成，庭审中其也承认，皖顺公司已支付完所有工程款，只是存在部分由于雄飞公司施工质量问题导致业主方扣除部分款项，该部分不应当由其承担给付责任。故皖顺公司不存在再承担连带支付义务；2.***主张由于雄飞公司的原因导致其在业主方审计时扣除了部分工程价款，但与业主方结算的为皖顺公司，根据皖顺公司法庭陈述，皖顺公司与业主方已经结算完毕，该部分雄飞公司承诺的运动场质量问题，业主方并未实际扣款，皖顺公司也已经将所有的工程款支付给***。***仅依据业主方铜陵市义安区教育和体育局文件中提到的“如不整改，将直接扣除相关费用”的内容就主张该部分费用已被扣除依据不足；3.双方均认可工程结算价款审核定案表为最后的支付依据，该审核定案表中不合格工程项目扣除的费用为11960元，与***主张的重做需十几万费用相去甚远，不能互相印证。 综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2840.3元由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　方　　　彤 审判员　朱　小　文 审判员　盛　丽　娜 二〇二〇年四月十日 书记员　**（代） 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项 原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。