***等与中国移动通信集团安徽有限公司二审民事判决书

北京知识产权法院

民 事 判 决 书

（2018）京73民终1438号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年10月11日出生，汉族，职业画家，住北京市东城区。

委托诉讼代理人：修雪静，北京华沛德权律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团安徽有限公司，住所地安徽省合肥市黄山路609号。

法定代表人：钱力，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：黄敏，北京德恒（合肥）律师事务所律师。

原审被告：北京微梦创科网络技术有限公司，住所地北京市海淀区东北旺西路中关村软件园二期。

法定代表人：刘运利，执行董事。

委托诉讼代理人:郭凌云，男，1990年10月3日出生，北京微梦创科网络技术有限公司法务部经理。

委托诉讼代理人:高嵩，女，1994年11月14日出生，北京微梦创科网络技术有限公司法务部员工。

上诉人***因与被上诉人中国移动通信集团安徽有限公司（简称移动安徽分公司）、原审被告北京微梦创科网络技术有限公司（简称北京微梦公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）于2017年7月28日作出的（2017）京0108民初17806号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年8月7日受理此案，并依法组成合议庭进行了审理，于2018年9月11日组织双方当事人进行了询问，上诉人***的委托诉讼代理人修雪静、被上诉人移动安徽分公司的委托诉讼代理人黄敏到庭参加了诉讼。原审被告北京微梦公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，依法不影响本案审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、依法改判被上诉人在侵权微博首页置顶位置、《中国青年报》首版显著位置均连续30天登载致歉声明。二、撤销（2017）京0108民初17806号民事判决第二项，依法参照同类判决改判被上诉人赔偿上诉人作品经济损失至少10000元及两审合理支出10500元，共计20500元。三、一审、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决没有考虑作者知名度、涉案作品艺术性、社会影响力，明显裁量不当。二、被上诉人侵权过错明显，侵权使用时间长久，侵权传播范围广泛，侵权性质严重，判决数额明显过低会纵容侵权者存在的侥幸心理，继续无视权利人权益和侵权后果，继续侵权。三、该案一审法院判决与该一审法院其他同类型案件判决数额差距较大，一审法院判决滥用自由裁量权，该一审判决结果违背了互联网知识产权侵权保护力度的要求，导致权利人赔钱维权。四、一审判决合理支出1000元数额不足以补偿上诉人维权合理支出，与客观不符，显失公允。五、一审判决被上诉人仅在微博平台24小时发表致歉声明，与侵权后果和影响范围及持续时间严重不符，存在错误。

被上诉人移动安徽分公司答辩称：同意一审判决。一、上诉人没有提供证据证明损失和合理支出，一审适用自由裁量权是合理合法的。二、上诉状中的事实没有证据支持。我方没有侵权的故意也没有严重的侵权行为，在自己的自媒体上转载过图片但早已删除，几乎没有给上诉人造成损失。因此，请求法院驳回上诉人的上诉请求。

原审被告北京微梦公司提交书面意见称：一审判决事实认定清楚，法律适用正确。请求法院驳回上诉，维持原判。

***在一审中诉称：***系职业画家，对涉案漫画享有著作权，移动安徽分公司未经许可在新浪微博上使用了***创作的作品，性质和目的为品牌营销，并作为热门话题宣传使用，将***作品与其商业活动贴切、形象的结合在一起，引发客户关注，获取广大粉丝浏览量和转发量，以此获得品牌宣传和巨大的商业利益。侵权微博使用***作品，未署名、未支付费用，严重侵犯了***依法享有的署名权、信息网络传播权等权益。侵权官方微博是经北京微梦公司认证和管理的。北京微梦公司作为侵权网站的管理者和服务者，未尽审查义务，造成侵权微博广泛流传，应当对本案侵权行为承担相应的法律责任。因此，***诉至法院，请求法院判决：1.移动安徽分公司与北京微梦公司停止侵权，在侵权微博置顶位置、《中国青年报》首版显著位置连续30天登载致歉声明以消除影响；2.判令移动安徽分公司赔偿***经济损失及合理费用支出共计45000元。一审诉讼中，***放弃了第一项要求停止侵权的诉讼请求。

移动安徽分公司一审辩称：1.依据现有证据无法确定***是涉案作品的著作权人，***不具有诉讼主体资格；2.如果***是著作权人的话，其诉讼请求已超过诉讼时效期间；3.移动安徽分公司没有侵害原告的著作权。涉案微博内容不是商业广告，不具备商业用途。涉案图片已于2006年8月25日对外发表，应当推定为免费使用。涉案图片转载自其它微博，并注明了转发来源；4.***主张赔偿的数额及其它主张没有依据。综上，不同意***的全部诉讼请求。

原审被告北京微梦公司未到庭，亦未提交书面答辩状。

一审法院经审理查明：

新浪汽车网2006年8月25日发布的题为《房给自己看车给别人看是先买车还是先买房》的文章中，载有一幅涉案漫画，系一名男子高兴地住在房子里的形象。图片下方署名“***/绘”。

***向一审法院提交涉案漫画的电子版图片，其主张为涉案漫画的底图，该图片清晰，图片尺寸为1315×1137，大小为4.28M。

移动安徽分公司对***就涉案漫画享有的著作权不予认可，表示新浪汽车网中署名“***绘”并不必然代表此处的***即为一审原告。

（2015）许天证民字第4193号公证书（简称涉案公证书）载明：2015年4月10日，打开名为“安徽移动10086官方微博”的新浪微博，该微博粉丝数为1079441。其中2012年10月9日发布的微博中，配有涉案图片，微博配内容“[娱乐进行时]……”。该微博转发数为2，评论1。微博认证单位为移动安徽分公司。

***认可涉案微博在本案一审开庭之前已经删除。

另查，***于2017年3月23日向一审法院提起诉讼。

此外，***一审主张4500元的律师费支出及500元的公证费支出，但未能提交相应证据。

上述事实，有***提交的网页打印件、图片电子版、公证书以及一审法院开庭笔录等在案佐证。

一审法院认为：

如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、作品的发表情况等，可以作为认定作品著作权的证据。***提交了图像清晰、辨识度较高的涉案漫画的电子版文件，结合其于2006年在相关网站中的发表情况，在无相反证据的情况下，一审法院依法确认***为涉案漫画的作者，对该漫画作品依法享有著作权，有权提起本案诉讼。移动安徽分公司对此虽不予认可，但未能提交相反证据证明，一审法院对其辩称不予采信。

移动安徽分公司作为涉案微博的经营者，应当对其微博的行为承担法律责任，其未经许可，使用***享有著作权的漫画用于其经营的新浪微博中，未为其署名，侵犯了***依法享有的署名权和信息网络传播权，应当向***赔礼道歉并赔偿损失。移动安徽分公司虽然辩称其微博内容系为转载，但根据现有证据，涉案微博并未注明转发来源，与转发微博自带转发来源的惯例不符，涉案微博实为原发微博，故对其关于转发微博的辩称不予采信。此外，移动安徽分公司关于因涉案漫画已于2006年发表故应推定为免费使用的辩称，于法无据，一审法院亦不予采信。赔礼道歉应以在“安徽移动10086官方微博”新浪微博上发布声明为宜。关于赔偿损失，鉴于双方在一审程序中均未提交证据证明***的经济损失或移动安徽分公司的违法所得，一审法院将综合考虑以下因素酌情确定损害赔偿数额：1.涉案作品非知名作品，但系漫画形式，具备一定的独创性程度；2.移动安徽分公司使用涉案作品系用于微博，网络关注度不高，转发和评论较少；3.移动安徽分公司使用涉案作品的时间较长，未有证据显示其上传配图后在短时间内即已删除。

***虽然主张律师费，但未能提交相应票据及代理合同，且***系以同类型批量案件的方式向法院提起诉讼，***在一审法院合并对案件审理时就每案准备的证据及发表的意见基本相同，故一审法院在根据律师的实际出庭情况确定律师费时，会考虑到上述情况确定数额。

关于***主张的公证费，其亦未能提供公证费的票据，但考虑到公证已实际作出，在确定就本案支出的费用时，一审法院将考虑涉案公证书包含大量案外漫画，故一审法院将酌情对其主张中的合理部分予以支持，由移动安徽分公司一并承担。***主张赔偿数额过高的部分，一审法院不再予以支持。

北京微梦公司作为新浪微博的管理者，系为新浪微博用户提供微博平台的网络服务提供者，其并未对涉案微博进行任何编辑、修改，且本案一审诉讼期间未有证据证明***给其发送了要求删除涉案微博的通知书。考虑到涉案作品的知名度、微博信息的海量性及微博本身的开放性特征，北京微梦公司难以注意到涉案微博上载有涉案作品以及该行为构成侵权，涉案作品现已删除，故北京微梦公司并无主观过错，不应承担侵权责任，一审法院对***对北京微梦公司的诉讼请求不予支持。

除法律另有规定外，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。当事人提起诉讼、一方提出要求或者同意履行时，诉讼时效中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，***公证侵权的时间为2015年4月10日，诉讼时效期间自次日开始计算，其于2017年3月23日提起本案诉讼，故***对本案的诉讼请求并未超过两年的诉讼时效期间。一审法院对于移动安徽分公司关于诉讼时效的辩称亦不予采信。

北京微梦公司未到庭参加诉讼，不影响一审法院在查清事实的基础上依法作出裁判。

综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条、《信息网络传播权保护条例》第二十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、自一审判决生效之日起三十日内，移动安徽分公司在其新浪微博网站（网址为https://weibo.com/anhuiyidong10086）上连续二十四小时发表声明，向***赔礼道歉（声明内容须经一审法院核实，逾期不履行，一审法院将根据***的申请公布判决书主要内容，费用由移动安徽分公司承担）；二、自一审判决生效之日起十日内，移动安徽分公司赔偿***经济损失一千五百元及合理支出一千元；三、驳回***的其他诉讼请求。

如移动安徽分公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费四百六十三元，由移动安徽分公司负担，于一审判决生效之日起七日内交纳。

经审理，本院对一审法院查明事实予以确认。

在二审程序中，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。

上述事实有询问笔录在案佐证。

本院认为：

根据诉辩双方意见，本案的焦点问题在于一审法院判决赔礼道歉的媒体和时间是否恰当，经济损失赔偿数额、合理开支数额判定是否合理。

关于赔礼道歉的媒体和时间，涉案微博转发、评论、点赞量极低，受关注程度较低，传播范围小。被上诉人已将涉案微博删除，上诉人二审期间亦没有提供证据证明其因侵权行为而遭受的严重后果。本案中侵权的平台是涉案微博，因此，一审法院判定在涉案侵权微博上致歉以及连续24小时致歉的方式，足以达到相应的社会效果，并无不当。***上诉要求移动安徽分公司在侵权微博首页置顶位置、《中国青年报》首版显著位置均连续30天登载致歉声明的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。

关于经济损失赔偿数额的认定，***没有提供证据证明其实际损失或移动安徽分公司的违法所得，亦不能证明涉案作品存在较高的市场收益。一审法院在综合考虑涉案漫画作品的独创性、涉案微博的网络关注度、转发和评论数量、侵权持续时间等因素后，依法酌情判定的赔偿数额并无不当。其他案件的具体情况与本案不同，不能作为本案认定的当然依据。

关于合理支出的认定，根据律师市场收费情况，由于举证模式化、诉状格式化、代理工作流程化等因素，此类案件的律师工作量和工作强度及相应的律师费分摊到每个案件并不多。案件中律师费的酌定，应视为法官自由裁量权的范畴。加之公证虽已实际作出，但涉案公证书中还包含大量案外漫画，上诉人也没有提供涉案公证书费用的发票，因此，一审法院关于合理支出的判定，在缺乏明确反证的情况下，该自由裁量并无不当。

原审被告北京微梦公司未到庭参加诉讼，不影响本院依法作出裁判。

综上所述，上诉人***的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决程序合法，事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费二百五十元，由上诉人***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴园妹

审 判 员　杨　潇

审 判 员　陈　栋

二〇一八年九月十四日

法官助理　菅蓓蕾

书 记 员　宋云燕