郭明学、四川长胜天建筑工程有限公司等民事二审民事判决书

四川省乐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川11民终1024号

上诉人（原审原告）：郭明学，男，1964年12月10日出生，汉族，住四川省青神县。

委托诉讼代理人：何康，四川新大洲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨泉，四川得助（峨边）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：四川长胜天建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区长益路11号1栋6层17号。

法定代表人：邓国辉，总经理。

委托诉讼代理人：唐德兵，男，系公司员工。

委托诉讼代理人：万才林，四川川乐宁律师事务所律师。

原审第三人：雷明，男，1968年8月21日出生，汉族，现住四川省成都市金牛区。

上诉人郭明学因与上诉人四川长胜天建筑工程有限公司（以下简称长胜天公司）、原审第三人雷明建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服四川省峨边彝族自治县人民法院（2020）川1132民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月9日立案后，依法组成合议庭于2021年9月2日公开开庭进行了审理。上诉人郭明学及其委托诉讼代理人何康、杨泉，上诉人长胜天公司的委托诉讼代理人唐德兵、万才林，原审第三人雷明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

郭明学上诉请求：撤销一审判决，改判长胜天公司支付我方工程款（含劳务费、材料费、机械费、措施费、综合费和规费）2656415.70元及利息（从2019年3月1日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日起至付清工程款之日止，按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场利率计息）。事实与理由：1.长胜天公司应以鉴定工程造价5024197元作为结算依据支付工程款。本案鉴定过程中，长胜天公司主张综合单价按照《建设工程工程量清单计价规范》和2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件计算。人工费和材料价以施工当期适用的文件和信息价计算，案涉工程2017年2月起修建，至2019年2月竣工结算，按上述定额鉴定、计价符合规范，最终成都中天诚工程造价咨询有限公司鉴定的工程造价为5024197元，各方对鉴定意见的证据三性均未提出异议，长胜天公司和雷明只是以鉴定的工程造价高于工程结算审核价为由不予认可，我方认为应采信并作为判决依据；2.根据成都中天诚工程造价咨询有限公司的《回复函》附表中四川省峨边民族中学学生宿舍楼工程（以下简称民族中学宿舍楼工程）、新林初级中学教师周转房及厕所工程（以下简称新林初中教师周转房及厕所工程）各要素总价汇总表载明:按《建设工程工程量清单计价规范》和2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》重新组价分析，案涉工程款包括人工费、材料费、机械费、综合费（含管理费和利润）和总价措施费组成。扣除综合费中的管理费（8681.81元+48374.48元=57056.29元）、长胜天公司已付款2230463元、税金376982.11元（193269.60元+183712.51元），加上我方为案涉工程垫付的费用296720.10元（增值税、教育附加费等159627.54元、标书费26000元、民工工伤保险费10782.93元、民工工资保证金100309.63元）后，剩余工程款为2656415.70元，应由长胜天公司支付给郭明学。3.即使按工程结算审核价作为结算依据，一审判决长胜天公司应支付的工程价款中未包含规费部分，缺乏事实和法律依据。最高人民法院（2019）最高法民申833号民事裁定认为，建筑安装工程费用项目所涉“规费”属于建设工程价款组成部分，应支付给施工人。住房和城乡建设部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》规定，建筑安装工程费用项目按费用构成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。其中规费属于施工人应当负担的费用，属于建设工程价款的组成部分。根据《回复函》附表中的汇总表载明，民族中学宿舍楼工程项目的规费是50380.83元，新林初中教师周转房及厕所工程项目的规费是48214.45元，合计98595.28元。

长胜天公司辩称，1.案涉工程由长胜天公司中标，由雷明安排施工，我公司与郭明学之间没有合同，郭明学并不是案涉工程的分包人和实际施工人，只是曹国俊聘请的施工员。2.关于案涉工程的鉴定问题，案涉工程是郭明学申请鉴定，我方对《工程造价鉴定意见书》有异议，要求对工程直接费用进行鉴定，但鉴定机构认为无法对此进行鉴定。3.关于规费问题，郭明学作为自然人并不能享有规费。

原审第三人雷明述称，本案两个工程属长胜天公司自行投标交纳投标保证金，交纳履约保证金，最后签订合同。施工中长胜天公司自行派出管理人员，并且在工程中垫了很多资金。

长胜天公司上诉请求：撤销一审判决，改判我公司支付郭明学工程施工直接费950000元（即在一审判决金额上减少1081844.33元），我公司不予支付工程款利息。事实与理由：1.一审判决认定案涉工程存在转包以及郭明学是实际施工人的证据不足。两项工程是长胜天公司数次以招投标方式中标的工程，长胜天公司安排雷明组织施工，郭明学在案外人曹国俊的安排下，协助雷明完成了部分工程施工，曹国俊的妻子庞晓梅参与部分财务管理。如果郭明学是实际施工人，就不会存在雷明安排的周永川组织的瓷砖班组、王开桃组织的水电、消防班组进行工程施工。长胜天公司的每一笔支出，都是由雷明直接与长胜天公司交涉办理的，长胜天公司与郭明学没有任何往来，因此郭明学不是本案工程的实际施工人，也不是工程转包的承包人。2.一审判决采信成都中天诚工程造价咨询有限公司的鉴定意见不当，该鉴定意见不具有合法性和真实性。成都中天诚工程造价咨询有限公司在鉴定过程中作出了两个不同的鉴定结论（500多万元、450多万元），在500多万元的鉴定意见中没有规费、税金，鉴定项目缺失；而450多万元的鉴定意见，是照搬之前审计报告结果，没有鉴定直接成本，没有实际意义。另，长胜天公司虽然提出过按2015定额且在审计基础上鉴定，但明确提出要鉴定直接成本。长胜天公司和郭明学都没有提出过综合管理费、利润组成的定额适用问题，但成都中天诚工程造价咨询有限公司按2020年定额约3:7分摊，本案工程于2017年、2018年分别完工，鉴定意见适用2020年才开始适用的定额标准不合法。成都中天诚工程造价咨询有限公司在《回复函》中第2条的说明，表明该报告不具有真实性，没有依职权调取审计报告的GCFX文档就作出鉴定意见，故不应采信。郭明学既不是工程分包人，也不是实际施工人，仅是雷明组织进行部分施工的人员，对郭明学在本案中的费用，应以审计报告确定的造价基础上，鉴定出其中的直接修建成本。扣除郭明学已收取的222.5万元，经长胜天公司核实，只差950000元了。3.一审判决认定郭明学是实际施工人，又判决案涉两项工程的税费（增值税、城市维护建设税、教育费附加税、地方教育附加税、印花税、环保税、企业所得税、个人所得税、残疾人就业保障金税、标书制作费、民工工伤保险费、民工工资保证金等）由长胜天公司承担，显然自相矛盾。长胜天公司在案涉工程中不但没有任何获利，还要为此支付上述大量费用。4.长胜天公司承担利息损失的依据不足。本案工程款并没有全额支付，在业主未拨付工程款情况下，判决工程承包人承担利息不当。其次，本案双方并未进行最终结算，支付工程款的条件并未成就，判决承担利息于法无据。

郭明学辩称，1.我是工程实际施工人，王开桃、周永川两个施工班组是我找去的。2.长胜天公司一审中分别提交了民族中学宿舍楼工程项目、新林初中教师周转房及厕所工程项目付款明细表，两份明细表中均载明支付了郭明学的工程款。3.关于《工程造价鉴定意见书》，鉴定最终的造价为5024117元，只是将审核价进行了列明。4.在原二审时，因为长胜天公司不同意同郭明学进行结算，长胜天公司认为工程审核价是和业主方之间的结算，和郭明学没有关系，现二审中又想以审核价进行结算。5.如果鉴定的价格低于审核价格，中间的差价就是长胜天公司的盈利，反之长胜天公司的亏损。6.长胜天公司应支付工程款利息，利息不适用过错。请求驳回长胜天公司的上诉请求。

雷明述称，同意长胜天公司的上诉意见。

郭明学向一审法院起诉请求：1.判令长胜天公司支付劳务费、建筑材料费等共计2561750.4元；2.判令长胜天公司支付工程款利息，以2561750.4元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息自2019年2月1日计算至2019年8月19日止，2019年8月20日起按同期全国银行同业间拆借中心公布的贷款市场利率计算至付清工程款之日止；3.本案诉讼费、保全费由长胜天公司承担（原审中的诉讼请求为：判令长胜天公司支付劳务费、建筑材料费等共计2215173.51元并承担诉讼费用，原审庭审中变更为2604235.45元，由长胜天公司承担诉讼费用、保全费用）。

一审法院认定事实：2017年1月10日，长胜天公司（承包人）与四川省峨边民族中学（发包人）签订《建设工程施工合同》，工程名称为四川省峨边民族中学学生宿舍，计划开工日期为2017年2月20日，计划竣工日期为2017年12月20日，签约合同价为2228697元（工程结算价格最终以审计结果为准）。发包人和承包人以招投标形式签订合同。承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，不进行转包及违法分包。2017年12月13日，长胜天公司（承包人）与峨边彝族自治县新林初级中学（发包人）签订《建设工程施工合同》，工程名称为新林初级中学教师周转房及厕所，计划开工日期为2017年12月18日，计划竣工日期为2018年10月18日，签约合同价为2672636元（工程结算价格最终以审计结果为准）。发包人和承包人以招投标形式签订合同。承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，不进行转包及违法分包。长胜天派公司员工雷明作为上述两个工程的项目负责人，负责工程施工。经案外人曹国俊牵线联系，由郭明学为上述两个工程组织民工和材料，按照施工图纸施工。峨边民族中学学生宿舍工程于2018年7月2日竣工，于2019年2月办理竣工结算审核，审定金额为1950266元；峨边新林初级中学教师周转房及厕所工程于2017年12月18日开工，2019年1月22日竣工，2019年2月办理竣工结算，结算金额2689326元，审定金额为2537500元。两工程审定金额为4487766元。长胜天公司自述，峨边民族中学项目业主已经向该公司支付工程款1615029元，新林中学项目业主已经向长胜天公司支付工程款2138078元，两个工程业主总计向长胜天公司支付工程款3753107元。长胜天公司与郭明学之间没有签订书面合同，长胜天公司收到业主按工程进度支付的工程款后，通过

雷明向郭明学支付人工费和材料费等，郭明学再向工人支付劳务费，向材料商支付材料费。新林初级中学教师周转房及厕所工程共支付郭明学劳务费、材料费739226元，民族中学宿舍楼工程共支付郭明学劳务费、材料费1066237元，雷明向郭明学转账支付300000元，向郭明学财务人员庞晓梅转账支付125000元，共计2230463元（含雷明向王开桃[音]、周永川支付的款项）。郭明学为两工程垫付的增值税、教育附加费等共计159627.54元，标书费26000元，民工工伤保险费10782.93元，缴纳民工工资保证金100309.63元，共计296720.10元。

根据郭明学于2020年9月29日的申请，一审法院于2020年10月15日委托成都中天诚工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。2021年3月11日，成都中天诚工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》：按照郭明学依照审定结果计价的主张，两工程造价为4487766元；按照长胜天公司的主张，按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及其相关配套文件组价，两工程造价为5024197元。因《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论未对工程造价的构成列表汇总，成都中天诚工程造价咨询有限公司根据该院的要求出具《回复函》，对工程造价的构成进行了汇总。成都中天诚工程造价咨询有限公司按照审计报告金额分析，民族中学宿舍楼工程：人工费（劳务费）531931.61元，材料费1048822.23元，机械费50161.56元，综合费21916.86元（其中管理费6575.06元，利润15341.80元），总价措施费53783.20元，规费50380.83元，税金193269.60元，总价1950265.90元；新林初中教师周转房及厕所工程：人工费（劳务费）707963.21元，材料费1311754.47元，机械费82296.48元，综合费133420.29元（其中管理费40026.09元，利润93394.21元），总价措施费70138.46

元，规费48214.45元，税金183712.51元，总价2537499.87元。

根据上述《工程造价鉴定意见书》，民族中学宿舍楼工程人工费（劳务费）531931.61元、材料费1048822.23元、机械费50161.56元，总价措施费53783.20元，共计1684698.60元；新林初中教师周转房及厕所工程人工费（劳务费）707963.21元，材料费1311754.47元，机械费82296.48元，总价措施费70138.46元，共计2172152.62元。民族中学宿舍楼工程综合费21916.86元（其中管理费6575.06元，利润15341.80元），新林初中教师周转房及厕所工程综合费133420.29元（其中管理费40026.09元，利润93394.21元），共计155337.15元，其中利润108736.01元（15341.80元+93394.21元）。两个工程人工费（劳务费）、材料费、机械费、措施费合计3856851.22元（1684698.60元+2172152.62元），综合费（利润）合计108736.01元。

一审法院认为，四川省峨边民族中学、峨边彝族自治县新林初级中学与长胜天公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。长胜天公司是两个工程的承包人。雷明是长胜天公司的员工（原审中提交了长胜天公司为雷明缴纳社会保险的证据），受长胜天公司委派作为两个项目的负责人，对案涉两个工程实施管理，代表的是长胜天公司（原审中，为了查明事实，追加为第三人参加诉讼）。郭明学与长胜天公司虽然没有书面合同，但案涉两个工程由郭明学完成施工的事实表明，长胜天公司变相将案涉工程转包郭明学施工。长胜天公司将案涉工程转包给不具有建设工程施工资质的自然人，违反法律的强制性规定，转包合同无效。郭明学作为实际施工人，有权向长胜天公司主张劳务费、材料费、机械费、措施费等工程价款。郭明学也参与工程的管理。该院认为，长胜天公司派出了项目负责人实施工程管理，工程的管理费应当归长胜天公司；郭明学作为实际施工人，有权获得工程利润。郭明学及其诉讼代理人在诉讼中提出，郭明学是挂靠在长胜天公司承建工程，但没有提供挂靠长胜天公司的证据。郭明学关于挂靠长胜天公司承建工程的主张没有事实依据。

因此，长胜天公司应当支付劳务费、材料费、机械费、措施费和利润。两个工程的税、费应由长胜天公司承担，由长胜天公司依法缴纳。郭明学为两工程垫付的增值税、教育附加费，标书费、民工工伤保险费、民工工资保证金等共计296720.10元应由工程承包人即长胜天公司承担。因两个工程合同均约定以最终审计（审定）价款为结算依据，郭明学主张按2015定额的计价5024197元结算没有依据。

一审法院认为，郭明学虽然没有建设工程施工资质，但工程经验收合格，故有权要求长胜天公司按完成的工程量支付相应的劳务费、材料费、机械费、措施费、综合费等费用。两个工程长胜天公司应当支付郭明学人工费（劳务费）、材料费、机械费、措施费、综合费3965587.23元（1684698.60元+2172152.62元+108736.01元）。长胜天公司还应当支付郭明学垫付的增值税、教育附加费、标书费、民工工伤保险费、民工工资保证金等共计296720.10元。扣除长胜天公司已经支付的劳务费、材料费2230463元，长胜天公司应当支付郭明学劳务费、材料费、机械费、措施费、综合费等共计2031844.33元（3965587.23元+296720.10元-2230463元）。两个工程均于2019年2月（日期不明确）办理竣工结算审核，长胜天公司应当在竣工结算审核后支付郭明学劳务费、材料费、机械费、措施费、综合费等，逾期未支付，应当支付利息损失。该院酌情确定长胜天公司自2019年3月1日起计付利息。该院对郭明学符合法律规定的诉讼请求，予以支持。

一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[２００４]１４号）第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(法释[2018]20号)第十一条规定，判决：四川长胜天建筑工程有限公司在本判决发生法律效力后十日内一次性支付郭明学劳务费、材料费、机械费、措施费、综合费2031844.33元并支付利息损失（以2031844.33元为基数，2019年3月1日至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息；2019年8月20日起至付清工程款之日止，按同期全国银行同业间拆借中心公布的贷款市场利率计息）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费24521元（郭明学已经预交），财产保全费5000元（郭明学已交纳），鉴定费86000元（郭明学已向鉴定机构交纳），共计115521元，由郭明学负担5000元，由四川长胜天建筑工程有限公司负担110521元（四川长胜天建筑工程有限公司在履行判决义务时直接向郭明学支付）。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郭明学向本院提交了《结算清单》《领款单》《转账单》，拟证明2021年3月2日与王开桃之间就包括案涉民族中学宿舍楼工程项目工程款在内的4个项目的水电工程款进行了结算，并于2021年3月3日、3月5日向王开桃转账支付了剩余的25349元水电工程款。雷明质证认为郭明学与王开桃在其他工程项目上有合作，上述证据与本案无关联性；长胜天公司质证认为与本案无关。本院认为，上述证据载明郭明学与王开桃就新林小学、沙小、新林卫生院、民族中学宿舍楼工程等4个项目的水电工程费进行了结算，能够证明王开桃在案涉民族中学宿舍楼工程项目中系郭明学手下的水电施工班组。

雷明向本院提交了以下新证据：①周永川2018年12月3日向长胜天公司出具的《人工费结算承诺书》，证明长胜天公司向周永川班组结清了其工程款58153.9元，其中长胜天公司支付40000元，剩余18153.9元由雷明向周永川进行了支付，该18153.9元未计入长胜天公司已支付给郭明学的工程款中。②雷明与王开桃的微信聊天记录、王开桃2020年5月24日出具的《收条》《中国建设银行网上银行电子回执》2张，证明王开桃的工程款总额为65880元，除长胜天公司于2018年4月16日已付20000元外，雷明又向王开桃支付了34000元（其中有30000元是委托四川九易劳务有限公司于2019年2月3日、2020年5月25日支付给王开桃；另于2020年9月10日、2021年3月4日、2021年5月22日通过微信向王开桃付款各1000元）。对证据①郭明学认可该18153.9元尚未计入长胜天公司的已付工程款中，但认为长胜天公司是依据郭明学向雷明提交的付款申请书向周永川支付的工程款，因此不能证明郭明学不是实际施工人；长胜天公司对该证据无异议。对证据②郭明学不认可其真实性，认为王开桃在民族中学宿舍楼工程项目中的工程款仅有55974元，而非雷明主张的65880元，除长胜天公司2018年4月16日所付20000元外，余款已由郭明学付清；长胜天公司对该证据无异议。本院认为，对于证据①，本案一审中认定的长胜天公司向郭明学支付民族中学宿舍楼工程劳务费、材料费1066237元中包含了长胜天公司直接支付给周永川的工程款，双方当事人对该处理方式并无异议，故长胜天公司项目负责人雷明直接支付给周永川的18153.9元同样应从郭明学的工程款中扣除，至于前述《人工费结算承诺书》能否影响对郭明学实际施工人的认定，将于本院认为部分述及；对于证据②本院认为，《中国建设银行网上银行电子回执》附言中注明了用途为“峨边民族中学学生宿舍楼水电工劳务费”字样，与雷明的陈述相互印证，能够证明该款计30000元用于支付王开桃的劳务费，况且郭明学亦未提供证据证明除长胜天公司2018年4月16日所支付20000元外，直至2021年3月2日结算前，郭明学曾向王开桃支付过案涉工程劳务费，故本院确认2021年3月2日郭明学与王开桃结算之前，雷明通过微信或通过第三方向王开桃支付的劳务费共计31000元，应在本案工程款中扣除。双方2021年3月2日结算后，雷明通过微信向王开桃支付的款项本院不予认定。

另查明，郭明学为民族中学宿舍楼工程向峨边县住建局缴纳的民工工资保证金100309.63元，已于2018年9月7日由峨边县住建局退还给了长胜天公司。

另查明，成都中天诚工程造价咨询有限公司于2021年3月26日向一审法院出具《回复函》及价格组成明细表，指出“……2.由于未见审计报告GCFX软件文档，纸质版无法分析各要素费用，本次分析按纸质版汇总表中直接费金额与13清单及2015定额组价中的各要素占比同比例计算人工、材料、机械、综合费。若庭审中当事人提供与纸质版一致的GCFX文档，我公司可根据该质证后的电子文档进行相应的调整。3.综合费由管理费、利润组成，由于2015定额未明确管理费与利润比例，本次分析暂参照2020定额约3:7分摊。”

除上述事实外，本院对一审判决认定其余事实予以确认。

本院认为，根据双方的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、本案长胜天公司与郭明学之间的法律关系，郭明学是否是案涉工程实际施工人。二、成都中天诚工程造价咨询有限公司的《工程造价鉴定意见书》应否采信，案涉两项工程造价金额应如何认定。三、案涉工程价款中的税金、规费应由谁承担。四、尚欠工程款应否计算利息。

一、本案长胜天公司与郭明学之间的法律关系，郭明学是否是案涉工程实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的实际施工人是指与发包人无直接合同关系，但实际履行承包人义务的人，并且与签订转包、违法分包合同的承包人或出借资质的施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。本案长胜天公司与业主签订施工合同后，由无任何建筑工程施工资质且与长胜天公司无劳动人事关系的郭明学联系施工班组、施工机具设备和材料供应商进行施工和供应材料，郭明学还实际缴纳了民族中学宿舍楼工程项目民工工资保证金和民族中学宿舍楼工程项目、新林初中教师周转房及厕所工程项目工伤保险费，郭明学用款需提交申请支付或委托付款申请经项目负责人雷明签字同意后由长胜天公司支付，长胜天公司的项目负责人雷明在本案一审2020年8月19日庭审中亦认可案涉工程是郭明学组织人员完成的（王开桃、周永川班组除外）。郭明学与长胜天公司之间为转包关系，符合前述司法解释关于实际施工人的特征。长胜天公司直接支付给周永川的工程款被计入已付郭明学工程款内，故周永川向长胜天公司出具的《人工费结算承诺书》并不影响郭明学是实际施工人这一事实。郭明学与王开桃的水电班组亦结清了民族中学宿舍楼工程水电工程款，亦能证明郭明学是实际施工人的事实。长胜天公司辩称案涉工程属公司自建项目无事实依据，本院不予采信。

二、成都中天诚工程造价咨询有限公司的《工程造价鉴定意见书》应否采信，案涉两项工程造价金额应如何认定。本院认为，鉴定机构和鉴定人员具有相应鉴定资格，鉴定程序合法。《工程造价鉴定意见书》按照双方各自主张的计价方式，作出了两种鉴定意见供法院选择使用，即郭明学主张按民族中学宿舍楼工程审计报告和新林初中教师周转房及厕所工程审计报告中已审定的结算金额计算，长胜天公司主张综合单价按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）和2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及其相关配套文件计算。本院认为，郭明学并非长胜天公司与上述两工程项目业主签订的《建设工程施工合同》的当事人，前述合同中所约定的结算方式和金额不能当然适用于作为实际施工人的郭明学，但鉴定前郭明学一直主张按照审计报告中已审定的结算金额计算其工程款，经鉴定按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）和2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及其相关配套文件计算的两项工程造价为5024197元，远高于两项工程审定金额4487766元，故本案依照审定价来确认郭明学所完成的工程量的工程造价更符合双方履行合同的实际情况，亦更为公平合理，故郭明学上诉主张采用《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）和2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及其相关配套文件鉴定的工程造价5024197元作为结算依据，本院不予支持。长胜天公司上诉主张对工程的直接成本进行鉴定，因实际施工人的建设工程合同虽无效，但仍有权向合同相对人主张包含利润在内的工程价款，否则因合同无效仅能主张直接成本，既无法律依据，亦使得长胜天公司因无效获取了直接成本与造价之间的利益，于实际施工人更为不公，故长胜天公司的主张本院同样不支持。

因双方当事人均未提供审计报告GCFX软件文档，《工程造价鉴定意见书》对审计金额参照2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》组价同比例计算分析人工、材料、机械、综合费，且因2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》中未明确管理费和利润比例，故《工程造价鉴定意见书》参照2020年《四川省建设工程工程量清单计价定额》中综合费中的管理费和利润比例按照3:7进行分摊并无明显不当，该鉴定意见本院予以采信。

三、案涉工程价款中的税金、规费应由谁承担。根据住房和城乡建设部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》（建标[2013]44号）第一条第（一）款规定，建筑安装工程费用按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。根据该文件规定，规费是指按照国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用，包含社会保险费（其中含民工工伤保险费）、住房公积金、工程排污费等；税金是指国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税、教育附加以及地方教育附加等。郭明学作为未取得建筑工程施工资质的实际施工人，并无企业规费取费证，不具备取费资格，故规费不应计入其应取得的工程价款，郭明学上诉认为按照工程结算审核价作为结算依据，应包含规费部分的理由无法律依据，本院不予支持，但其在案涉工程中实际垫付的规费（例如民工工伤保险费）应由长胜天公司承担。关于案涉工程的增值税、城市维护建设税、教育附加等税金的承担问题，因长胜天公司作为具有建筑施工资质的企业，是案涉工程纳税义务人，故税金应在郭明学应得的工程款中扣除，由长胜天公司向税务部门缴纳。

四、尚欠工程款应否计算利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条的规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”故长胜天公司应从工程交付日起，向郭明学支付工程款利息。案涉民族中学宿舍楼工程和新林初中教师周转房及厕所工程均于2019年2月办理了竣工结算（审核），双方当事人均认可工程交付在竣工结算（审核）之前，一审判决确定从2019年3月1日开始计算尚欠工程款利息，郭明学并未提出异议，故该利息起算时间的确定并无不妥。长胜天公司以业主未拨付工程款故不应承担案涉工程款利息，法律并未规定发包方未拨款时承包人就可以免除对实际施工人承担的利息责任，故长胜天公司的主张本院不予支持。

综上，本院对一审法院认定的长胜天公司应支付郭明学两项工程价款（含劳务费、材料费、机械费、总价措施费、利润）共计3965587.23元予以确认。长胜天公司尚欠郭明学工程款为：3965587.23元+296720.10元（郭明学垫付费用即税金、标书费、民工工资保证金、民工工伤保险费等）-2230463元（长胜天公司已支付给郭明学的工程款）-18153.9元（雷明支付给周永川的余款）-31000元（雷明支付给王开桃的劳务费）=1982690.43元，并支付该款的利息（以1982690.43元为基数，自2019年3月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算；2019年8月20日起至工程款付清工程款之日止，按同期全国银行同业间拆借中心公布的贷款市场利率计算）。

综上所述，郭明学与四川长胜天建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，但适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第十一条不当。因二审出现新证据，致使一审判决确认的尚欠工程款之事实有误，故应对原判结果予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销四川省峨边彝族自治县人民法院（2020）川1132民初301号民事判决；

二、四川长胜天建筑工程有限公司在本判决发生法律效力后十日内一次性支付郭明学工程款1982690.43元以及利息损失（以1982690.43元为基数，自2019年3月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算；自2019年8月20日起至付清工程款之日止，按同期全国银行同业间拆借中心公布的贷款市场利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费24521元（郭明学预交），财产保全费5000元（郭明学交纳），鉴定费86000元（郭明学已向鉴定机构交纳），共计115521元，由郭明学负担5000元，由四川长胜天建筑工程有限公司负担110521元（四川长胜天建筑工程有限公司在履行判决义务时直接向郭明学支付）。二审案件受理费41351元（其中郭明学预交28051元，四川长胜天建筑工程有限公司预交13300元），由郭明学负担28051元，四川长胜天建筑工程有限公司负担13300元；鉴定人出庭费2400元（郭明学向鉴定机构缴纳），由郭明学和四川长胜天建筑工程有限公司各负担1200元。

本判决为终审判决。

审判长　　乌建英

审判员　　李金伟

审判员　　余　遥

二〇二一年九月八日

书记员　　周　会