云南中竣宏伟建筑工程有限公司、某某等追偿权纠纷民事一审民事判决书

云南省新平彝族傣族自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云0427民初738号

原告：云南中竣宏伟建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市环城南路108号东来大厦20楼F座。统一社会信用代码：91530000781670196Y。

法定代表人：刘明，执行董事。

委托诉讼代理人：耿凯，系云南大格（普洱）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被告：**，男，1986年8月20日生，汉族，住云南省玉溪市新平县。

委托诉讼代理人：杨强，系云南律脉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

第三人：余江松，男，1967年10月23日生，汉族，住四川省仁寿县。

委托诉讼代理人：李锋，系云南大格律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

第三人：范永明，男，1968年8月12日生，傣族，住云南省玉溪市新平县。

第三人：新平建通公路建设项目管理有限公司。住所地：云南省玉溪市新平县桂山街道办事处河滨路3号。

法定代表人：刘超，董事长。

委托诉讼代理人：陈国涛（系新平建通公路建设项目管理有限公司员工），男，1973年7月15日生，汉族，住河南省郏县。代理权限：一般授权代理。

原告云南中竣宏伟建筑工程有限公司诉被告**、第三人余江松追偿权纠纷一案，本院于2019年10月29日立案受理后，于2020年8月11日作出（2019）云0427民初1870号之一民事裁定书，裁定驳回原告的起诉，原告对该裁定不服提出上诉，玉溪市中级人民法院于2021年3月30日作出（2021）云04民终541号民事裁定书，裁定撤销原一审裁定，指令本院审理该案。本院于2021年4月22日重新立案受理该案，并另行组成合议庭进行审理，诉讼中，原告申请追加范永明、新平建通公路建设项目管理有限公司作为本案第三人参与诉讼，故本案当事人及案由依法变更为原告云南中竣宏伟建筑工程有限公司（以下简称中竣公司）诉被告**、第三人余江松、范永明、新平建通公路建设项目管理有限公司（以下简称建通公司）追偿权纠纷。本院分别于2021年7月14日、2021年11月29日两次公开开庭进行审理，第一次开庭时，原告中竣公司的代理人耿凯，被告**的代理人杨强，第三人余江松的代理人李锋，第三人范永明，第三人建通公司的代理人陈国涛到庭参加诉讼；第二次开庭时，原告中竣公司的代理人耿凯、被告**的代理人杨强、第三人余江松的代理人李锋、第三人范永明到庭参加诉讼，第三人建通公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告中竣公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告**支付原告为其垫付的赔偿款合计202,390.51元；2.本案的诉讼费、保全费及因保全支出的担保费等费用由被告承担。事实及理由：原告在新平县漠沙镇鱼塘村委会粑粑寨至丙南路施工修筑道路，因施工需要，原告安排员工余江松租赁一台装载机，2018年4月，余江松与被告**签订了《工程机械租赁合同》，合同虽然以余江松的名义签订，但余江松系职务行为，合同的相对方实际为原告。合同约定原告从被告处租赁装载机一台，并对装载机租金、月工作时间等作出了约定，在合同的第三条第2项还约定：“乙方的权利和义务：配备装载机机手一人，机手的工资由乙方负责，机手必须持证上岗，遵守相关操作规程，乙方机手必须听从现场管理人员的安排，若因为乙方机手违规、不当操作所引发的事故，由乙方负责。乙方现场管理人员由机手代理并实施维护及保养所出租的机械，维护费由乙方负责”。合同签订后，被告安排了装载机及工作人员进场施工，2018年8月23日，因装载机驾驶员未注意现场安全，装载机不慎撞击到工地工人范永明，致范永明受伤，在新平县金创医院、成都军区昆明总医院治疗。范永明损伤经司法鉴定为九级伤残。原告在多次商请被告共同处理事故无果情况下，为了不影响工地施工，也为了回应各级党委、政府的关注，于2019年4月15日经新平县信访事项调解委员会调解与范永明签订了赔偿协议。协议内容：由总包方云南新平建通公路建设项目管理有限公司与原告一次性赔偿202,390.51元，扣除原告已经垫付的76,000元外，其余款项由发包方新平县昌芪公路建设有限责任公司先行支付，并由新平县昌芪公路建设有限公司在应支付给总包方云南新平建通公路建设项目管理有限公司工程款内扣减，云南新平建通公路建设项目管理有限公司再与原告签订《工程意向合作协议书》，从应付原告的工程款中扣除上述款项。现赔偿范永明的款项实际已经都由原告支出。原告认为，原、被告签订的《工程机械租赁合同》实为承揽合同，装载机驾驶员系被告聘请的工作人员，在其操作不慎导致发生伤害事故后，被告理应承担赔偿责任，在原告代其垫付的情形下，原告依法可以向被告进行追偿，为此，特请求法院依法判决。

被告**辩称，第一，被告**不是本案适格的被告，本案中被告与原告没有任何合同关系。第二，余江松与原告之间是否是用工关系，需原告承担举证责任。第三，**不是案涉人民调解协议的一方当事人，也没有参与该协议的调解，该协议对**不产生任何约束力。第四，原告主张**赔偿202,390.51元所形成的法律依据及计算明细应当由原告进行举证证明，本案所涉及的诉讼费、保全费、担保费均不应该由被告**承担。

第三人余江松述称，余江松是本案原告的管理人员，其履行的是职务行为，其履行职务行为过程中的权利义务承受主体应该是原告。

第三人范永明述称，范永明是在工地上出的事，其损失应该由公司来赔偿，赔偿金额之前做了调解，就以调解金额来认定。公司已经赔偿了范永明的相关损失，后续事宜应该由**和公司来协商。

第三人建通公司述称，建通公司和原告之间有一份《工程意向合作协议书》，双方之间存在劳务分包关系，至于原告和被告**及其他第三人之间是什么关系建通公司不清楚。关于范永明的损失问题建通公司之前已经由人民调解组织调解过，并达成了协议，款项都已经由昌芪公司代为支付，并最终从原告的工程款中予以扣减，至于现在原告主张被告**进行赔偿的具体事宜其不清楚。

原告中竣公司围绕其诉讼请求，提交了以下证据：

1.一份营业执照副本复印件、一份法定代表人身份证明书，欲证明原告的主体资格；

2.一份《工程机械租赁合同》复印件，欲证明：（1）原告的管理人员余江松与被告**签订机械租赁合同，以及双方对合同权利义务的约定情况；（2）合同约定装载机机手由被告配备，如果操作人员不按规范操作、野蛮施工等造成的所有损失由被告全部承担；（3）根据合同约定，被告装载机机手致人损害的事故责任应由被告承担，原告在代付全部赔偿款项后享有对被告的追偿权利；（4）根据合同内容，《工程机械租赁合同》名为租赁实为承揽合同；

3.原一审中申请漠沙法庭到新平县××组材料复印件（包括调查笔录一份、人民调解调查记录一份、人民调解协议书一份、收据一份、调解参与人签到表一份），欲证明：（1）被告安排的装载机机手因操作失误，未注意现场安全，装载机不慎撞击到当地村小组组长范永明，致范永明右胫腓骨粉碎性骨折等损伤，经新平县金创医院、成都军区昆明总医院住院治疗，范永明的损伤经司法鉴定为九级伤残。（2）在人民调解委员会主持下，建通公司及中竣公司先行赔偿了范永明各项赔偿金合计202390.51元；（3）余江松租赁装载机是履行原告公司的职务行为。另外，对该组证据还提出以下意见：认为调查记录应结合其他证据予以认定；不予认可人民调解记录的真实性，提出该证据只是建通公司所派代表陈绍平个人所做的陈述，其中的内容属于个人猜测性、推测性的表述，属于证人证言，原告没有对笔录的真实性当场或事后进行过确认，笔录中陈述该工程的来源及承包情况不属实，认为原告具有相应的资质，属于合法的劳务分包，原告没有将工程发包给余江松，余江松也没有租赁过挖掘机；

4.一份云南省农村信用社账户交易信息明细复印件，欲证明范永明于2019年4月22日收到新平县昌芪公路建设有限责任公司转入其信用社账户的赔偿款项126,390.51元；

5.一份《工程意向合作协议书》复印件，欲证明：（1）原告中竣公司与工程总包方建通公司签订了《工程意向合作协议书》分包了案发地路段的施工工程；（2）按照协议第6条的约定，本次事故的赔偿费用由总包方建通公司从应付给原告的工程款中作相应的扣减，赔偿款项已全部由原告承担；

6.一份建通公司出具的证明复印件，欲证明新平县昌芪公路建设有限责任公司先行支付的赔偿款项126,390.51元已从应付给建通公司的工程款中作了扣减，建通公司又从应付给原告的工程款中对该笔赔偿款项作了扣减，因此，对范永明的全部赔偿款项已均由原告支付；

7.一份财产保全费票据、一份支付保险公司保函费用发票，欲证明原告为主张权利向人民法院支付了保全费用1570元及向保险公司支付保函费用1500元；

8.一份新平县人民法院（2019）云0427民初1870号之一民事裁定书复印件、一份玉溪市中级人民法院（2021）云04民终541号民事裁定书，欲证明本案由新平县人民法院一审后以主体不适格驳回原告起诉，原告上诉后玉溪市中级人民法院指令新平县人民法院对本案进行审理；

9.一份云南省玉溪市中级人民法院（2021）云04民终907号民事判决书，欲证明**起诉余江松等人租赁合同纠纷一案中，承担租赁费的主体是中竣公司，因此本案主张追偿权的主体也是中竣公司；

10.一份云南中竣宏伟公司市场监督管理部门登记资料复印件，欲证明李斌系中竣公司股东，在之前原告所举证的《工程意向合作协议书》中，已证明中竣公司股东李斌代表公司签订了《工程意向合作协议书》，从建通公司以劳务分包形式分包了漠沙镇鱼塘村委会、关圣村委会部分道路工程，并代表公司对工程进行了管理；

11.五份李斌妻子黄进支付余江松工资银行流水复印件，欲证明余江松在2018年管理漠沙工地期间向李斌妻子黄进预支工资及部分工地相关开支费用情况，余江松系李斌代表中竣公司雇佣的工地管理人员；

12.一份李斌结婚证复印件，欲证明向余江松支付工资的黄进系李斌妻子，李斌代表中竣公司向黄进指示支付余江松工资。

经质证，被告对原告提交的证据1的真实性、合法性、关联性没有意见，认为该证据恰好证明原告与被告之间没有合同等法律关系。对证据2的真实性、合法性、关联性没有异议，但该合同不能证明原告的待证目的，相反证明了原告与被告没有任何合同关系，同时也证实了余江松是与被告签订的租赁合同的一方当事人。对证据3的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，不能证明原告的待证事实，认为调查笔录证实了余江松与建通公司没有法律上的因果关系，与原告存在承揽合同关系，同时证明了范永明是受余江松电话邀约，为余江松来到现场处理相关事务，所从事的行为系余江松的雇佣行为，所受的伤害应当由雇主来承担责任；对人民调解调查记录，该记录证明了范永明所信访的诉求是要求工伤赔偿，同时也证明了原告与建通公司所承担的责任是其内部的责任划分，而不应该由被告承担任何赔偿责任，最后证明了范永明以人身损害向被告等人主张权利时，其可能得到的人身损害赔偿金额按照当时的计算标准仅为70,000元左右这一事实，同时也明确了第三人范永明在信访时要求按工伤处理，所以其主张的赔偿金额是按照工伤保险条例约定计算后由原告和第三人建通公司及范永明三方协商达成；对人民调解协议书，该调解协议书证明了第三人范永明是在履行余江松所安排的工作任务，到达现场协助原告及第三人建通公司从事农村公路建设，充分印证了其主张的是按照工伤标准来计算，同时证明了该调解协议书的主体系原告及建通公司和第三人范永明，并不包括**和第三人余江松，另外，调解协议中的陈述均是申请人与被申请人的单方阐述，不能证明被告安排的装载机机手存在操作失误的情况。对证据4的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，需要向法庭说明的是，范永明是工伤赔偿，与人身损害赔偿是可以得到双重赔偿的，但范永明在向包括被告在内的五被告起诉赔偿后，已经向法庭撤诉，其撤回对被告的人身损害赔偿主张，而原告与范永明系不同的主体，不能代表范永明主张被告**承担人身损害赔偿。对证据5的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，认为该组证据不能证明原告的待证目的，相反证明了原告与建通公司对第三人范永明的赔偿系原告在履行该协议第六条的合同义务，并非是向本案所主张的追偿权纠纷的法律关系；该证据同时印证了新信人调（2019）第01号人民调解协议书所确定的义务主体是原告和建通公司，建通公司履行了相应的调解协议书义务，在履行义务后，原告自愿为建通公司买单，是原告和建通公司之间基于合同关系的内部权益利益分配，不能证明建通公司所赔偿的金额就是原告自愿承担的金额，所以本案原告的主体资格不适格。对证据6的真实性和合法性没有异议，关联性有异议，该组证据只能证明原告与建通公司和新平县昌芪公路建设有限责任公司三方内部的合同约定，不能对抗合同外的第三人，无法达到原告的证明目的。对证据7的真实性、合法性、关联性均没有异议，但保全费及担保费均是原告维权所产生的费用，应当由原告自行承担。对证据8的真实性、合法性、关联性均没有异议，但不能证明原告的待证目的，中级人民法院的裁定书中认为“但余江松与原告均认可原告的上述行为系履行公司职务的行为”的陈述仅仅是基于卷宗中原告与第三人余江松的陈述来进行的推定，原告和第三人余江松均应当提供证据证实双方之间存在劳动关系，才能证明原告的主体适格。对证据9的真实性及合法性没有异议，关联性有异议，认为该判决书说理部分已经明确余江松履行公司职务系余江松的代理人及中竣公司代理人自认的事实，并非是法院查明的事实，该判决书确认由中竣公司承担责任是因其代理人自述对其不利后果而承担的责任，不能通过中竣公司与余江松的自认来认定存在员工关系；对证据10的真实性、合法性没有异议，但李斌与余江松之间的雇佣关系与中竣公司无关，该通知书中已经明确李斌是于2021年8月18日后变更为该公司股东的，但原告向法庭所陈述的李斌雇佣余江松是在2018年4月。对证据11、12的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，该银行流水是由黄进在2018年3月至2019年2月向余江松转账的记录，从该组证据已经充分证实了余江松与黄进存在劳务或者是用工关系，黄进虽然与李斌是夫妻关系，李斌于2021年8月18日才成为原告公司的股东，在以上期间所转款给余江松相反证明了余江松不是原告公司的员工。

第三人余江松对原告提交的证据1、2、4、5、6、7、8、9、10、11、12均无异议。对证据3的关联性及证明目的予以认可，针对人民调解记录有以下异议，结合建通公司在庭审中陈述其对原告与被告及其他第三人之间的关系不清楚，可看出之前陈绍平在人民调解记录中关于工程的承包、转包及范永明负责监工是其主观臆断，并不属实。

第三人范永明对原告提交的证据1、3、4、7、8没有异议；对证据2、5不清楚具体情况。对证据6提出其收到赔偿款是事实，但不清楚具体是谁付的。对证据9至12的真实性没有异议，但不清楚具体情况。

建通公司对原告提交的证据1至8的真实性、合法性、关联性均没有异议，但是补充一点，其不清楚陈绍平在人民调解记录中对工程承包部分为何做这样的陈述，代理人自己对于他们的关系是不清楚的。对证据9至12因未到庭故未发表质证意见。

被告**围绕其答辩意见，提交了以下证据：

1.一份（2019）云0427民初177号民事裁定书（复印件），欲证明范永明曾针对其人身损害向法院起诉，后又撤诉，原告不具有本案适格的主体资格，不能代替第三人范永明行使追偿权，因为人身损害与工伤赔偿是可以双重获得的；

2.申请证人白某出庭作证，证人陈述的主要内容为：证人系被告雇请的装载机驾驶员，工资系被告发放，装载机加油系余江松负责。事发当天下午证人在范永明村子上面的毛路上施工，施工路段是封闭的，上下都有警戒线及警示牌。施工过程中，因为装载机后方三、四米处属于视线盲区，证人驾驶装载机自行倒车时未发现站在装载机后方的范永明，故不慎将范永明压倒受伤。证人之前曾从事7年的装载机驾驶工作，但一直未取得驾驶资质，直至事发后才于2018年5月24日取得建设机械施工作业操作证。

经质证，原告对被告**提交的证据1的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的不予认可，认为范永明已经明确的将**作为被告，其撤诉的原因是其通过网络方式向省委反映后，政府部门督查进行调解，调解时中竣公司几次通知**，但**一直在回避，所以这份裁定书反过来可以证明范永明将中竣公司和**作为责任主体，范永明并不是适格的工伤主体身份，调解时对其进行的赔偿实际就是人损赔偿。对证据2，认为证人所作的证人证言要结合其他证据综合判断，对事发时证人未培训、未取得驾驶资质的情况予以认可，但认为倒车盲区是证人单方陈述，也可以证明证人倒车时没有尽到安全义务。

第三人余江松对被告提交的证据1的真实性、合法性予以认可，不认可关联性和证明目的，认为该证据只是程序上的一份法律文书，并没有对实体进行裁定，但从新平县信访人民调解协议书可以看出，范永明的赔偿款实际都是中竣公司支付的，而余江松是中竣公司的职工。对证据2，认为证人与**是雇佣关系，证人陈述中对**有利部分不予认可，强调证人在事故发生时没有经过任何培训及驾驶资质，违反了余江松代表中竣公司签订的合同第二条的权利义务，相关损失应该由**自己承担。

第三人范永明对被告提交的证据1的真实性没有异议。对证据2提出事发路段是在218线岔到曼秧的一条便道，证人当天铲土是为了填补曼秧村道路的路肩，对证人其余陈述没有意见。

第三人建通公司对被告提交的证据1没有异议。证据2因未到庭故未发表质证意见。

第三人余江松、范永明、建通公司均未提交证据。

本院依职权收集了下列证据：

1.原一审中从范永明起诉的（2019）云0427民初177号案件中调取的证据材料：一份民事起诉状（复印件）、新平金创医院出具的两份病情证明书（复印件）、一份出院记录（复印件）、中国人民解放军成都军区昆明总医院出具的一份诊断证明书（复印件）、一份出院通知书（复印件）、一份门诊病历（复印件）、六张中国人民解放军医疗票据（复印件）、一份中国人民解放军昆明总医院门诊治疗项目缴费单（复印件）、六张新平金创医院票据（复印件）、两张发票（复印件）、四张酒店收款凭证（复印件）、四张中国银行小票（复印件）、一张鉴定费发票（复印件）、一份漠沙镇关圣村委会出具的证明（原件）；

2.二组本院依职权分别向新平县信访事项人民调解委员会及范永明原来的代理人白正光处调取的证据材料（均为复印件），欲证明范永明受伤治疗及调解协商的相关情况。

经质证，原告对本院收集的证据1提出：（1）对诉状形式上的真实性认可，但对诉状中陈述的工程的内容不予认可，该部分陈述与之后陈绍平在调解记录中的陈述完全一致，可见陈绍平是根据诉状做的陈述，内容并不属实，对于起诉的索赔金额系范永明的自愿处分权利，也涉及其对法律和伤情方面的认知问题，与原告赔偿的20多万元并不存在矛盾和冲突；（2）对于医院的证明、票据还有其他发票、住宿费凭证等票据的真实性、合法性、关联性均没有异议，特别需要说明的是当时在金创医院范永明的诊断依据是需要截肢，后来转到昆明43医院才保住了小腿部分，所以范永明的伤情是很严重的；（3）对漠沙镇关圣村委会出具的证明内容予以认可，范永明并不存在与余江松之间的雇佣关系，也不存在与原告或者建通公司的用工问题，当时其完全是基于村民小组长的身份，为了村里的公益所受的伤。对证据2,的真实性均没有异议，但认为范永明的残疾赔偿金应该按照城镇户口进行计算。

被告对本院收集的证据1提出：（1）被告曾经收到的范永明起诉状与证据中的起诉状所记载的起诉时间不一致，所列被告不一致，赔偿金额不一致，事实及理由也不完全一样；（2）对于诊断证明、票据等因为没有原件，无法核实；（3）对于漠沙镇关圣村委会出具的证明因为是复印件，无法核实其真实性，但认可证明中“范永明是本小组组长，是我村委会委派协助通号公司对该工程引导监工工作”的陈述，该组证据印证了新平县信访人民调解委员对范永明所做的笔录内容，也印证了第三人建通公司的陈述，同时也证明了与范永明存在指派关系的主体系案外人村民委员会，范永明主张人身损害赔偿遗漏了当事人村民委员会。对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为：（1）该组证据均为复印件，对其真实性无法核实；（2）该组证据的证据清单第五项已经明确此次发生事故交警部门作出了认定结果，司法鉴定意见书鉴定意见第二项后期医药费评定为每月人民币5000元，这与司法鉴定的资质和范围不一致，结合人民调解记录，范永明所主张的是工伤，并非是人身损害赔偿，是两个不同的法律关系；（3）余江松系黄进的雇佣或者管理人员，与原告无关联性；（4）白正光证据材料中的工程意向合作协议书并非在范永明起诉通号公司及**时所取得，该证据不具有合法性；（5）针对计算标准的问题，范永明系农村居民，道路交通事故是发生在2018年4月，该事故第一次起诉到漠沙法庭的时间是2018年11月16日，人民法院审理该案应根据云南省2017年农村常住居民人均可支配收入9862元、人均消费支出8027元的规定进行计算，

第三人余江松对本院收集的证据1中起诉状形式予以认可，对其中关于工程转包的内容不认可；对两个医院出具的相关材料、鉴定费发票、住宿费、银行凭证、证明都予以认可，该证明也充分证明了范永明系村委会委派对该工程进行引导及监督工程，足以证明与余江松没有任何关系。对证据2没有异议，该两份证据充分反映了范永明受伤后住院治疗及伤残鉴定的情况。

第三人范永明对本院收集的证据1的真实性没有异议，对于诉状不一致的部分提出系其之前的代理人操作，其本人不清楚为何不一致。对证据2没有异议。

第三人建通公司对本院收集的证据1没有异议。对证据2因未到庭未发表质证意见。

关于原、被告提交及本院收集的上述证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的部分，本院认定如下：

原告提交的证据1、2、8、9、10、11、12当事人对其真实性均未提出异议，该证据能综合印证余江松作为原告员工代表公司向被告租赁装载机的相关事宜，本院予以确认。证据3来源合法，与本案有关联性，本院对其中与查明事实相印证的部分予以确认。证据4、5、6当事人对其真实性未提出异议，该证据能相互印证案涉范永明赔偿款的支付情况，与本案有关联性，本院予以确认。证据7来源合法，内容客观真实，本院对其真实性、合法性予以确认，至于相关费用的承担问题，本院将在论述部分予以分析说明。

被告提交的证据1与本案有关联性，本院结合查明的事实予以综合认定。证据2系证人证言，本院对其中当事人无异议、与查明事实相印证的部分予以确认。

本院收集的证据虽为复印件，但来源合法，本院对其中内容清晰且与其他证据能够相互印证的部分予以确认。

本院经审理认定事实如下：

案涉“2017年农村公路一组一路通畅项目”招标单位为新平县昌芪公路建设有限责任公司（以下简称昌芪公司），中标单位为通号云南投资有限公司联合体（以下简称通号公司），实施单位为第三人建通公司，建通公司将该项目中的部分路段发包给原告中竣公司负责施工。原告中竣公司与第三人余江松均自认余江松系原告公司的员工。第三人范永明受伤时系新平县漠沙镇关圣村委会曼秧小组组长。

2018年4月10日，第三人余江松（甲方）与被告**（乙方）签订《工程机械租赁合同》，约定甲方向乙方租用一台装载机用于新平县漠沙镇公路工程施工，租期从2018年4月11日起至甲方书面通知停工时止，租金为15000元／月，每月工作时间为260小时，装载机所用柴油由甲方负责，其他的付油、维修、零部件等由乙方负责；同时，合同第三条第二款约定：“乙方的权利和义务：配备装载机机手一人，机手的工资由乙方负责，机手必须持证上岗，遵守相关操作规程，乙方机手必须听从现场管理人员的安排，若因为乙方机手违规、不当操作所引发的事故，由乙方负责。乙方现场管理人员由机手代理并实施维护及保养所出租的机械，维护费由乙方负责”；第四条第二款约定：“甲方负责协调当地各级的关系。由于甲方管理人员指挥有误时，乙方操作人员可拒绝操作，在此情况下如果甲方管理人员要求执行所造成的损失由甲方承担。由于乙方操作人员不按规范操作、野蛮施工等造成的所有损失由乙方全部承担。”另外，合同还约定了其他权利义务。该合同签订次日，被告**安排白某驾驶装载机进场施工。2018年4月23日下午，白某驾驶装载机施工时在自行倒车过程中不慎将站在装载机后方的范永明压倒致其受伤。范永明受伤当日被送往新平金创医院检查并住院治疗，伤情诊断为：“右胫腓骨开放性粉碎性骨折，右小腿、踝部及跟部软组织严重挫裂伤并部分缺失、异物存留，失血性贫血，低蛋白血症，肝肾功能损伤”，于2018年4月25日要求转院（住院天数2天），支出各项费用合计27921.93元（其中门诊医药费766.07元，住院医药费26625.86元，卫生材料费530元）。2018年4月25日至5月21日，范永明转院至中国人民解放军成都军区昆明总医院住院治疗26天，伤情诊断为：“右小腿大面积皮肤组织缺损清创ＶＳＤ负压吸引术后，右胫腓骨中下段开放性骨折外固定术后，右小腿血管神经损伤，右小腿大面积肌肉软组织缺损伴感染”，支出各项费用合计66930.47元（其中住院医药费36439.97元，挂号诊查费10.5元、陪护费80元、一次性负压引流器30400元），出院医嘱为注意休息，加强营养，继续给予对症治疗，右下肢绝对避免负重，术后1、2、3、6月复查Ｘ线，不适随诊。此后，范永明于2018年5月26日在新平金创医院门诊治疗，支出检查费和医药费合计228.84元；于2018年6月17日在中国人民解放军成都军区昆明总医院门诊治疗，支出治疗费和医药费合计462.1元；另外，范永明自述其于2020年7月份左右在新平金创医院做固定物拆除手术，支出医药费1700元左右。玉溪明镜司法鉴定中心鉴定于2018年9月14日出具司法鉴定意见书，认为范永明的损伤相当于工伤致残等级九级，自鉴定之日起后期医疗费用评定为每月5000元，误工期评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为90日，范永明支出鉴定费2600元。

2019年1月29日，范永明向新平县人民法院提起侵权责任纠纷诉讼，要求通号公司、**、余江松、建通公司、中竣公司承担侵权赔偿责任，诉讼期间，经范永明向省委信访，新平县信访事项人民调解委员会于2019年4月15日组织范永明（申请人）、建通公司（被申请人）、中竣公司（被申请人）进行调解，并达成以下协议：“一、由被申请人中竣公司、建通公司一次性共同赔偿申请人范永明医疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费、后续治疗费、营养费、住院期间的伙食补助费、鉴定费、住宿费、精神损害抚慰金等共计人民币202,390.51元，扣减中竣公司先行垫付的76,000元，实际还应赔偿126,390.51元；二、上述赔偿款被申请人委托昌芪公司于本协议签订五个工作日内先行支付，并由昌芪公司在应支付给建通公司工程款内扣减；三、本协议为一次性解决，自签订之日起任何一方不得再通过信访、网络等纠缠对方，同时放弃通过法律途径解决并办理撤回起诉手续；四、本协议一式六份，内容一致，自双方签字和调解签章完成起生效，具有同等效力。双方各执一份，新平县信访事项人民调解委员会、新平县交通运输局、新平县昌芪公路建设有限责任公司存档备案各一份。”调解协议签订后，昌芪公司于2019年4月22日向范永明代付126,390.51元赔偿款，该款已从建通公司应付给中竣公司的工程款中予以扣减。此后，范永明于2019年4月25日向本院提出撤诉申请，本院于2019年4月26日裁定准予撤诉。2019年10月29日，原告以其已代被告赔偿范永明相关损失为由诉至我院，请求被告支付其垫付的赔偿款202,390.51元。诉讼中，原告因申请财产保全支出保全申请费合计2190元。

另查明，**安排的装载机驾驶员白某在案涉事故发生时尚未取得建设机械施工作业操作证。**曾于2019年9月3日向新平县人民法院起诉余江松及中竣公司要求支付装载机租赁费，该案庭审中，余江松表示其与**签订《工程机械租赁合同》系履行中竣公司的职务行为，中竣公司及**对此予以认可，该案经二审终审，玉溪市中级人民法院于2021年8月25日作出（2021）云04民终907号民事判决书，确认余江松作为中竣公司员工代表中竣公司与**签订《工程机械租赁合同》的事实，并判决由中竣公司向**支付装载机租赁费60000元。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系合同纠纷项下的追偿权纠纷，案件事实发生于民法典施行前，一般应适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外。根据原告的起诉及被告的答辩，本案争议焦点为：一、**是否属于本案适格被告？二、原告是否有权向**追偿？三、若原告有权向**追偿，则本案追偿金额应如何确定？

针对争议焦点一：确定当事人是否适格的一般依据是该当事人是否属于讼争民事实体法律关系的主体。本案中，第三人余江松作为原告公司员工代表原告与**签订《工程机械租赁合同》这一事实，已经法院生效裁判确认，现原告作为合同一方当事人基于该合同起诉被告符合事实和法律规定，**可以作为本案适格被告参与诉讼。

针对争议焦点二：《中华人民共和国合同法》第十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，原告委托其公司员工余江松与被告**签订的《工程机械租赁合同》系当事人真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力，双方均应当恪守履行。现因被告**雇请无操作资质的装载机驾驶员在施工倒车过程中造成第三人范永明受伤，原告针对该事故向范永明赔偿后也产生了相应损失，根据原、被告所签《工程机械租赁合同》中第三条第二款：“……若因为乙方（即被告）机手违规、不当操作所引发的事故，由乙方负责”之约定，原告有权根据合同约定向被告进行追偿。

针对争议焦点三：《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”关于本案的追偿金额，根据合同的相对性原则，原告在人民调解委员会主持下与范永明达成的人民调解协议系原告对其权利义务的自愿处分，未经被告**追认，对被告**亦不产生约束力，为此，原告要求按照人民调解协议约定的赔偿金额向被告进行追偿于法无据，本案追偿金额应根据原告已支付的赔偿项目，并结合范永明的实际损失、被告应承担的责任比例依法认定：第一，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”关于范永明的实际损失金额，本院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十九条至二十五条及第三十五条的相关规定，依照《2021年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》并结合正规医疗单据及庭审查明的情况，确认范永明受伤后产生了如下损失：1.医药费按实际支出计算为97163.34元（已扣减范永明在中国人民解放军成都军区昆明总医院住院治疗期间支出的80元陪护费）；2.误工费按2020年农村居民人均可支配收入35.18元／天计算至定残日前一天（144天）为5065.92元；3.护理费按护工报酬100元／天并根据范永明住院天数及实际伤情酌情计算60天为6000元；4.住院伙食补助费按100元／天并根据住院天数（28天）计算为2800元；5.营养费参照医嘱并结合范永明伤情按30元／天酌情计算60天为1800元；6.残疾赔偿金按2020年农村居民人均可支配收入12842元／年并根据九级伤残系数计算为51368元；7.鉴定费根据本院对鉴定意见的采纳部分计算为1000元；8.住宿费根据实际就医及鉴定情况酌情计算支持300元。上述损失金额合计165497.26元。第二，关于被告应承担的责任比例及金额。根据原、被告之间的《工程机械租赁合同》，被告在履行合同时应提供装载机驾驶人员并保证规范操作，但被告雇请无资质的驾驶人员操作装载机，且被告方的驾驶人员在倒车时未仔细观察周边环境致范永明受伤，被告方对此负有重大过错，应承担相应的侵权责任，同时，范永明到相对封闭的施工工地办事时未注意自身保护，其站在视线较高的装载机背后导致被装载机压伤，其对自身损伤也具有一定过错，应适当减轻被告方的责任，为此，本院确定由被告针对范永明的损失承担70%的赔偿责任，即115848元；另外，被告的过错造成范永明受伤并致残，对范永明造成了一定程度的精神损害，原告已向范永明赔偿了精神损害抚慰金，被告对该项费用也应酌情承担2000元。综上，本院确定原告可追偿的损失金额合计117848元，被告对此应予赔偿。另外，因本案属于原、被告在合同履行过程中引发的追偿权纠纷，至于被告和其雇请的装载机驾驶员白某之间关于侵权责任的承担问题，被告可另循法律途径解决。

综上所述，被告在履行与原告签订的《工程机械租赁合同》过程中造成第三人范永明损害，原告向第三人范永明进行赔偿后有权根据合同约定向被告追偿，追偿金额本院依法确认为117,848元。另外，原告已支出的保全申请费系因被告未按合同约定向原告支付相应款项，原告为避免其财产损失而依法支出的合理费用，根据我国《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款的规定，该费用可由被告支付给原告，故本院根据被告应支付给原告的117,848元赔偿款对保全申请费计算支持为1109元；原告主张的保全担保费系原告自愿申请保险公司为其出具保函担保所支付的费用，不属于申请财产保全的法定必然支出，本院不予支持。据此，依照上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、由被告**于判决生效之日起三十日内支付原告云南中竣宏伟建筑工程有限公司赔偿款117,848元；

二、由被告**于判决生效之日起三十日内支付原告云南中竣宏伟建筑工程有限公司保全申请费1109元；

三、驳回原告云南中竣宏伟建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4336元，由原告云南中竣宏伟建筑工程有限公司负担1679元，被告**负担2657元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。

审判长　　冯玲玲

审判员　　刀本权

审判员　　王雅莹

二〇二一年十二月二十日

书记员　　李竹梦