蒙自市文澜建筑安装工程有限公司、蒙自永青装饰工程部装饰装修合同纠纷二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）云25民终996号

上诉人（原审被告）：蒙自市文澜建筑安装工程有限公司。

住所地：蒙自市凤凰路北段东侧（红河商城）。

法定代表人：张镭誉，职务：经理。

委托诉讼代理人：谢礼章，云南力远律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：蒙自永青装饰工程部。

住所地：蒙自市福达建材城7幢13-14号。

经营者：马红勇，男，1972年7月26日出生，汉族，个体经营户，住蒙自市。

委托诉讼代理人：王黎，云南经峰律师事务所律师。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：王虎方，云南李凌律师事务所律师。代理权限为特别授权。

上诉人蒙自市文澜建筑安装工程有限公司（以下简称为文澜建筑安装公司）因与被上诉人蒙自永青装饰工程部装饰装修合同纠纷一案，不服蒙自市人民法院（2016）云2503民初1668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

文澜建筑安装公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判上诉人已经实际支付的工程款70万元，并从工程款中扣除被上诉人应支付的5%保修金、扣除修复费用13567.62元、扣除鉴定费6000元、扣除评估费4267元。事实与理由：一、原判未认定上诉人已经实际支付的工程款70万元，望二审法院予以认定。上诉人文澜建筑安装公司属于家族式经营企业，张镭誉是文澜建筑安装公司的法定代表人，张云是张镭誉的父亲，张美玲是张镭誉的妹妹，幸金鑫是张镭誉的妻子。2014年3月3日，张美玲受张镭誉之托，代文澜建筑安装公司向永青装饰工程部业主马红勇支付景观河小区门窗工程款30万元，马红勇出具收条一份；2014年4月29日，幸金鑫受张云和张镭誉之托，代文澜建筑安装公司向永青装饰工程部业主马红勇转账汇款支付景观河小区门窗工程款30万元；2014年6月12日张云受张镭誉之托，在蒙自黎明玻璃经营部（业主郭伟）刷信用卡（40×××23）10万元，代文澜建筑安装公司向永青装饰工程部业主马红勇支付景观河小区门窗工程款10万元。以上三次共实际支付景观河小区门窗工程款70万元，原判未认定，望二审法院予以认定。二、原判未从工程款中扣除被上诉人应支付的5%保修金，望二审法院予以扣除。根据2013年11月21日《合同书》第10条、第15条和2015年9月23日《补充协议》第4条、第5条约定，被上诉人应“按施工图纸说明要求和国家颁发的现行建筑安装工程施工验收规范、以及质量检测评定标准进行竣工验收”。“保修金为5%，保修金工程验收后一年支付，保修时间为竣工后五年”。景观河小区门窗工程款3423597.08元，应扣除保修金171179.85元。原判未扣除，望二审法院予以扣除。三、原判未从工程款中扣除上诉人的各项损失，望二审法院予以扣除。2015年9月23日《补充协议》第5条约定“景观河小区竣工验收合格后甲方付乙方30万元办理结算手续。尾款（扣除保修金外）于工程验收合格之日起第三个月支付”。1.上诉人通过对景观河小区门窗工程进行实地检查，发现诸多质量问题（见破损表及图片），经过司法鉴定，修复费用为13567.62元，并支付鉴定费6000元。2.被上诉人未与上诉人进行工程结算，就提起诉讼，查封、冻结上诉人的基本账户，上诉人根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第22条，由张美玲提供等价的房产担保，请求法院解除保全，原审法院要求对担保房产进行评估，上诉人为此支付评估费4267元。评估报告交到原审法院至今，上诉人的基本账户仍然未被解除查封、冻结。上述各项损失，应从被上诉人的工程款中扣除。综上所述，原审案件事实不清，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。

蒙自永青装饰工程部答辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。一、原审法院认定文澜建筑安装公司共向答辩人支付了230万元的门窗工程款正确。文澜建筑安装公司在上诉状中诉称其另外向马红勇支付的70万元与本案无关。1、文澜建筑安装公司上诉称“2014年3月3日，张美玲受张镭誉之托，代文澜建筑安装公司向永青装饰工程部业主马红勇支付景观河小区门窗工程款30万元；2014年4月29日，幸金鑫受张云和张镭誉之托，代文澜建筑安装公司向永青装饰工程部业主马红勇转账汇款支付景观河小区门窗工程款30万元”，与事实不符。理由如下：首先，马红勇确实收到张美玲的30万元和幸金鑫的30万元。但是，上述款项并非是文澜建筑安装公司支付的门窗工程款，而是张美玲、幸金鑫受张云之托，代张云偿还马红勇的借款本息。2014年1月23日及2014年2月21日，张云向马红勇分两次借款，因张云到期未按时偿还借款本息，马红勇于2014年10月9日向红河州中级人民法院提起诉讼。诉讼中，张云向红河州中级人民法院提交了答辩状，答辩状中已清楚的说明上述两笔款项是偿还马红勇的借款。其次，根据2013年11月21日答辩人与文澜建筑安装公司签订的《合同书》第八条约定“付款办法及工程结算。合同生效后，预付订金5万元，外框安装完工付25万元，工程完工付30万元，剩余余款除保修金外待竣工验收后一个月内结清工程价款”，2014年3月、4月窗的工程未完工，按照合同约定文澜建筑安装公司此时是无须向答辩人支付任何款项的，而此时门的工程合同还未签订。因此，文澜建筑安装公司主张此时支付的60万元为门窗工程款，与事实常理不符。再次，文澜建筑安装公司与答辩人的交易习惯是答辩人收到文澜建筑安装公司支付的工程款后，会向文澜建筑安装公司出具正式的《收据》。而文澜建筑安装公司主张张美玲、幸金鑫代其支付的60万元并没有正式的《收据》，仅仅是马红勇自己手写的一张《收条》和转账凭条，与文澜建筑安装公司和答辩人进行工程款结算的交易习惯不符。2、文澜建筑安装公司上诉称2014年6月12日张云受张镭誉之托，在蒙自黎明玻璃经营部刷信用卡10万元，代文澜建筑安装公司向答辩人支付景观河小区门窗工程款10万元，与事实不符。答辩人与蒙自黎明玻璃经营部的业主并不是同一人，也并非合伙关系。文澜建筑安装公司在蒙自黎明玻璃经营部刷卡支付了10万元，与答辩人无关，也与本案无关。其次，根据文澜建筑安装公司提供的银行流水可以看出文澜建筑安装公司与蒙自黎明玻璃经营部交易并非仅仅是其在上诉状提到的2014年6月12日10万元的这一笔，另外还分别于2014年6月19日和2014年7月19日发生了两笔交易。该证据已充分证明文澜建筑安装公司与蒙自黎明玻璃经营部存在业务往来。文澜建筑安装公司向蒙自黎明玻璃经营部支付的款项与答辩人无关。二、原审法院判决文澜建筑安装公司向答辩人支付剩余全部门窗工程款，未扣除保修金，是完全正确的。根据2013年11月21日答辩人与文澜建筑安装公司签订的《合同书》和2014年5月21日签订的《合同书》第十五条约定工程完工后，需分别保留5%、3%的保修金，保修金在工程验收后一年内支付。本案中，景观河小区已于2016年1月27日验收完毕。原审法院判决时，已经是工程验收合格一年以后，支付保修金的条件已经成就。因此，原审法院判决文澜建筑安装公司向答辩人支付剩余全部款项，是完全正确的。三、上诉人所称的损失并不存在，也就不存在扣除的问题。1、景观河小区已于2015年12月29日竣工验收合格且蒙自市帝锋房地产开发有限责任公司已于2016年1月27日通知购房户接房。答辩人所做的门窗工程也是经验收合格的，并不存在任何的质量问题。至于房屋交付给蒙自市帝锋房地产开发有限责任公司或业主后出现的问题，如属于答辩人的保修范围且在保修期内，答辩人是愿意履行维修义务的。因此，文澜建筑安装公司所称应扣除修复费和鉴定费损失无事实和法律依据。2、文澜建筑安装公司称答辩人申请查封、冻结其基本账户给其造成损失，无事实和法律依据。四、原审法院未就答辩人做的张云家的51.8平方米的窗和景观河小区内61.52平方米的百叶窗一并处理，是事实认定错误，法律适用错误。答辩人做的张云家的51.8平方米的窗和景观河小区内61.52平方米的百叶窗应该在本案中一并处理。

蒙自永青装饰工程部向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告工程款1255289元及违约金138263元；2、由被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：1、依据原告的申请，本院依法对涉案小区塑钢推拉窗、塑钢推拉门、平开门的工程量委托云南天禹司法鉴定中心进行司法鉴定。2016年12月15日，云南天禹司法鉴定中心作出天禹司法鉴定中心[2016]司鉴字第1232145号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（1）实测塑钢推拉窗面积为：9230.26㎡。（2）实测塑钢推拉门面积为：3498.62㎡。（3）实测塑钢平开门面积为：1253.2㎡。（4）实测塑百叶窗面积为61.52㎡。原告为此支付鉴定费18000元。本院认为，该份证据可以证实涉案小区塑钢推拉窗、塑钢推拉门、塑钢平开门的面积，予以采信；但在塑钢推拉窗的测量面积中包含的“张美玲住处阳台窗51.8㎡”与本案并非同一合同关系，原告可另案主张其权利，故对该部分测量面积不予采信；对于安装在电梯房和消防通道、停车场内的塑百叶窗61.52㎡，被告不予认可，且不属于涉案合同的约定内容，原告亦不能提交充分证据予以证实与本案的关联性，故对该测量面积不予采信。

2、涉案工程于2015年11月20日完工，2016年1月27日验收。本院认为，原告提交的《证明》原件一份、《工程款支付申请表》原件一份、被告方证人杨某的证人证言及双方当事人当庭陈述，可以证实涉案工程已经施工方、景观河小区项目经理杨某及监理方验收，予以采信。

3、在庭审中，原告认可已收到被告支付的工程款为2300000元。对双方有异议的款项，本院认为，（1）被告提交的2014年3月3日马红勇出具的《收条》复印件一份、2014年4月29日《转账汇款单笔对账单》复印件一份，因原、被告之间仍存在其他经济纠纷且被告未提交充分证据予以证实所支付款项与本案的关联性，同时《收条》的出具也不符合双方在涉案工程款中的交易习惯，不能证实原告收到的600000元系涉案工程款，故不予采信。（2）被告提交的2014年5月8日的《收据》复印件一份，载明的收款项目为“景观河小区售楼部大玻璃款21600元”与本案争议的塑钢门窗工程款不具有关联性，不予采信。（3）被告提交的《中国银行股份有限公司红河分行银行流水单》复印件一份，其中载明支付给“蒙自黎明玻璃经营部100000元”，原告不认可收到该笔款项，被告也未提交其他证据相佐证该笔款项的支付与涉案工程款的关联性，不能证实其主张，不予采信。

一审法院认为,原、被告分别于2013年11月21日签订的《合同书》、2014年5月21日签订的《合同书》、2015年9月23日签订的《补充协议》是双方真实意思表示，不违反法律规定，对双方当事人均具有约束力。首先，原、被告双方在涉案的两份《合同书》中均对工程款的结算方式及保修金等进行了约定。即：塑钢推拉门为3498.62㎡×226元/㎡=790688.12元；塑钢平开门为1253.2㎡×226元/㎡=283223.20元；塑钢推拉窗为（9230.26㎡-51.80㎡）×256元/㎡=2349685.76元；以上共计3423597.08元。扣除被告已支付的工程款2300000元，被告仍余1123597.08元未支付。其次，根据涉案合同的约定工程完工后，需保留部分保修金，保修金在工程验收一年后支付；同时《补充协议》中约定“5.景观河小区竣工验收合格后甲方付乙方叁拾万元办理结算手续。尾款（扣除保修金外）于工程验收合格之日起第三个月支付”。由于涉案工程已于2016年1月27日验收完毕，现原告要求被告全额支付被告欠付的工程款，本院予以支持。第三，因原、被告对工程款的支付在涉案《补充协议》中进行了重新约定，但并未约定相应的违约付款责任；故原告要求被告支付违约金的诉请无充分证据予以证实，不予支持。对于被告认为涉案工程存在质量问题拒绝支付剩余工程款辩解，因其未提交相应证据予以证实，故不能成立。

综上所述，原告要求被告支付工程欠款的诉请，符合法律规定及双方的合同约定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、由被告蒙自市文澜建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告蒙自永青装饰工程部工程款1123597.08元。二、驳回原告蒙自永青装饰工程部的其他诉讼请求。案件受理费17342元，减半收取计8671元，保全费5000元，两项共计13671，由原告负担2734.20元，被告负担10936.80元。鉴定费18000元，由原告负担3600元，由被告负担14400元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院依职权调取下列（2014）红中民二初字第249号马红勇与张云民间借贷纠纷一案相关证据：答辩状、借条2份、交易流水信息表1份、中国银行汇款回执5份、招商银行转账汇款电子回单1份、民事调解笔录1份、调解协议1份、民事调解书1份，共计12份证据。答辩状、借条2份、交易流水信息表1份、中国银行汇款回执5份、招商银行转账汇款电子回单1份等上述证据均系张云作为证明其已偿还借款等相关事实在该案中所提交。

上诉人认为，上述证据系其在民间借贷纠纷一案中提交的证据，但在该案中未作认定。

被上诉人认为，在（2014）红中民二初字第249号马红勇与张云一案中，张云的答辩状内容与2014年元月23日张云向马红勇借款500万出具的借条，2014年2月21日张云向马红勇借款300万出具的借条，可以相对应；交易流水信息表与本案没有关系；中国银行汇款回执5份、招商银行转账汇款电子回单1份所列款项与张云在答辩状中所陈述偿还借款本息一致，根据（2014）红中民二初字第249号调解书陈述借款本息款项已在双方核对单据后达成协议，协议第三款约定之前双方所有借款往来款及利息已结清。

本院经审查认为，中国银行汇款回执5份、招商银行转账汇款电子回单1份等证据在附言、备注栏中，均已记明是“还借款、代张云付款”等内容，故上述证据来源合法，客观真实，本院应予采信。上述证据足以证明：2014年3月3日，张美玲代张云给付马红勇的30万元，2014年4月29日，幸金鑫向马红勇转账汇款30万元均系“还借款、代张云付款”，且张云与马红勇在（2014）红中民二初字第249号民事调解书第三条明确约定“之前原、被告双方所有借款往来款及利息全部结清，以本协议第一项确定的数额为准”，上诉人主张该笔款项未作认定的上诉理由不能成立，本院不予采信。上诉人又主张：2014年6月12日张云受张镭誉之托，在蒙自黎明玻璃经营部（业主郭伟）刷信用卡（40×××23）10万元，代文澜建筑安装公司向永青装饰工程部业主马红勇支付景观河小区门窗工程款10万元的事实，在马红勇不予认可的情况下，上诉人未提交相关证据印证，本院不予采信。综上，对上诉人主张已经实际支付工程款70万元的事实本院不予采信。

据此，本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致外，本院还另查明：上诉人认为涉案景观河小区门窗工程存在质量问题，修复费用为13567.62元。二审中，被上诉人蒙自永青装饰工程部对此无异议，本院应予确认。

本院认为，依法订立的合同受法律保护。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，定作人应当验收该工作成果，并按照约定的期限支付报酬。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、减少报酬等违约责任。本案中，双方当事人分别于2013年11月21日签订的《合同书》、2014年5月21日签订的《合同书》、2015年9月23日签订的《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律规定，对双方当事人均具有约束力，双方均应按约履行。由于涉案工程已于2016年1月27日验收完毕，原审期间工程验收已满一年，故蒙自永青装饰工程部的诉讼请求符合法律规定及双方的合同约定，原审法院判决文澜建筑安装公司全额支付欠付的工程款并无不当。二审中，上诉人主张涉案景观河小区门窗工程存在质量问题，要求从工程款中扣除修复费用13567.62元、被上诉人对此无异议，本院予以确认。上诉人主张已经实际支付工程款70万元，并要求从工程款中扣除被上诉人应承担的5%保修金、鉴定费6000元、评估费4267元无事实和法律依据，且与双方的合同约定不符，本院不予支持。上诉人的上诉请求除其主张应扣除修复费用13567.62元予以支持外，其余上诉请求及理由，本院均不予支持。

综上所述，原审认定事实基本清楚，本案系承揽合同纠纷，原判适用买卖合同相关法律规定判决不当，本院应予纠正并改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定，判决如下：

一、维持蒙自市人民法院（2016）云2503民初1668号民事判决第二项，即“驳回原告蒙自永青装饰工程部的其他诉讼请求”；撤销第一项，即“由被告蒙自市文澜建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告蒙自永青装饰工程部工程款1123597.08元。”

二、由蒙自市文澜建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付蒙自永青装饰工程部工程款1110029.46元（1123597.08元－13567.62元）。

一审案件受理费17342元，减半收取计8671元，保全费5000元，二项共计13671元，由蒙自永青装饰工程部负担2734.20元，蒙自市文澜建筑安装工程有限公司负担10936.80元。鉴定费18000元，由蒙自永青装饰工程部负担3600元，由蒙自市文澜建筑安装工程有限公司负担14400元。二审案件受理费11038元，由蒙自永青装饰工程部负担2207元，蒙自市文澜建筑安装工程有限公司负担8831元。

本判决为终审判决。

审判长　魏　伟

审判员　陆　斌

审判员　许莲芳

二〇一七年七月六日

书记员　张芷荧