山东金岭建工有限公司、淄博黄河楼旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省高青县人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁0322民初2617号 原告：山东金岭建工有限公司，住所地高青县***政府驻地。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，山东同方律师事务所实习律师。 被告：淄博黄河楼旅游开发有限公司，住所地高青县青城路40号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，公司职工。 原告山东金岭建工有限公司（以下简称金岭公司）与被告淄博黄河楼旅游开发有限公司（以下简称黄河楼公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年11月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金岭公司的委托诉讼代理人***、被告黄河楼公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金岭公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令解除原被告双方于2012年9月13日签订的建设工程施工《协议书》；2.依法判令被告立即支付欠付原告工程款3239214.69元；3.依法判令被告赔偿原告工期延误损失费2064003.12元(2021年11月19日起至被告付清全部工程款之日止的损失，以2488249.69元为基数，按照日万分之三计算)；4.依法确认原告在工程价款范围内就高青黄河楼工程的拍卖、变卖款优先受偿；5.本案诉讼费用由被告承担。在鉴定报告出具后，原告将诉讼请求变更为：1.依法判令解除原被告双方于2012年9月13日签订的建设工程施工《协议书》；2.依法判令被告立即支付欠付原告工程款1436222.51元、暂停施工费用819035.65元；3.依法判令被告赔偿原告工期延误损失费2064003.12元；4.依法判令被告以欠付工程款、暂停施工费用为基数（2255258.16元），按照年3.85%(2021年10月20日LPR)的标准，向原告支付自起诉之日（2021年11月19日）至被告付清全部工程款、暂停施工费用之日止的欠款利息；5.依法判令被告向原告支付保全担保责任保险费5350.00元；6.依法判令被告向原告支付鉴定费100000.00元；7.依法确认原告在工程价款范围内就高青黄河楼工程的拍卖、变卖款优先受偿；8.本案诉讼费用由被告承担。 事实与理由：2012年9月13日，原、被告签订建设工程施工《协议书》，约定：原告方承建被告方建设的高青黄河楼工程；本工程每二层框架完成并达到质量标准要求，经发包方、监理方认可后，五日内按已完成工程量的80%拨付工程款。正式竣工验收，乙方上报结算书，甲方、乙方及审计部门三方在六十天内审核完毕定案，甲方在审验完毕定案之日起二个月内拨付至工程造价的95%；如因甲方原因造成停工，甲方承担因停工造成损失，因甲方原因造成的工期拖延及损失每拖延一天，按工程造价的万分之三给乙方予以赔偿等内容。原告方按照施工图纸进行了施工，但被告方没有按照《协议书》的约定支付工程进度款，造成工程延期、烂尾。现因被告未履行(2018)鲁0322民初2203号案件中对******负有的法定义务，而被高青县人民法院依法拍卖了被告承建的高青黄河楼工程。原告为该工程投入了巨大成本，已完工程均经过了监理方、高青县建筑工程质量监督部门的验收。原告多次要求被告依约拨付工程款，但被告均无正当理由，不与原告结算、付款。为维护原告的合法权益，特提起该诉，***查明事实，依法支持原告的全部诉求。 黄河楼公司辩称，原告起诉款项我方不予认可，原告无证据证实，需结算确定。原告称我方未按协议约定付款，我们付了80%工程款，另外20%原告现在还没有交上结算书，是原告违约。2014年1月1日封顶，原告至今未交结算书。对原告要求解除合同无异议。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下： 一、2012年9月13日，被告作为甲方与作为乙方的原告签订《协议书》一份，约定：原告承建被告方建设的黄河楼工程；工期自2012年9月3日（以实际开工日期为准）至2013年8月18日（以实际开工日期为准）；承包范围包括施工图内的土建、安装（水、电、暖）距建筑2米以内工程；质量标准为合格；配电箱、设备、瓷砖、石材、给排水管材、电线、开关、插座、外墙乳胶漆、外墙涂料由甲方供应，乙方负责施工；钢材、商品砼由甲方供应，乙方结算时按相应期造价文件计取采保费；付款方式为本工程每二层框架完成并达到质量标准要求，经发包方、监理方认可后，五日内按已完工程量的80%拨付工程款；安装阶段每二层拨付至已完工程量（含主体）80%的工程款，工程竣工验收以质监站验收通过并确认本工程已达到一次性合格质量标准后，十五日内拨款到已经完成工程量90%的工程款；正式竣工验收，乙方上报结算书，甲方、乙方及审计部门三方在六十天内审核完毕定案，甲方在审验完毕定案之日起二个月内拨付至工程造价的95%，质量保修金5%（不计利息），按国务院279号令规定，根据各分部保修时间，待该分部保修期满后30天内按各分部工程造价所占比例支付给承包人；审计费执行［2007］205号文件规定，属于施工单位承担的审计费，由建设单位代扣代缴；进度拨款时扣除甲方供材公式如下：拨款额=（当前进度产值-甲方供材）×80%；工程方式要求（4）乙方应保证派优秀项目经理组成现场指挥机构，保证按约定工期交付合格工程，工程每拖一天按工程造价的万分之三处罚，如因甲方原因造成停工，甲方承担因停工造成的损失，工期顺延，因甲方原因造成的工期拖延及损失每拖延一天，按工程造价的万分之三给乙方予以赔偿。 二、2013年5月19日，因乙方金岭公司的施工进度经甲方黄河楼公司多次督促仍然严重出现滞后现象，并对甲方造成严重不良影响，经双方协商签订《协议书》，乙方保证于2013年7月28日前完成黄河楼工程主体。 三、2014年8月4日，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位出具主体结构工程质量验收报告，质量等级评定为合格。 四、被告分别于2013年8月14日、8月31日、9月10日、10月28日、12月14日、12月21日、2014年3月21日支付原告50万、5万、40万、40万、30万、10万、80万，共计255万。 五、涉案黄河楼工程已于2021年8月27日被拍卖成交。 六、因原被告未在诉讼前就建设工程价款结算等事项达成协议，故经原告申请，本院委托鉴定机构对原告完工的涉案黄河楼建设工程的工程造价及黄河楼暂停施工给原告造成的费用损失进行鉴定。原告支付鉴定费10万元。 2022年4月15日，山东**建设项目管理有限公司出具鲁**［2022］工程鉴字第010号鉴定意见书，鉴定结论为：1.原告完成的黄河楼建设工程的工程造价为3986222.51元（不含甲方供材，含税金130329.19元）；2.黄河楼暂停施工给原告造成的费用损失为819035.65元（含税金26778.30元）。原被告对鉴定结论均提出异议，且被告不认可鉴定机构依据施工组织设计进行鉴定。关于施工组织设计（原告证据三十五）能否作为鉴定依据的问题，该施工组织设计系原告提供，已经被告质证，对真实性无异议，且有监理单位**及监理工程师签字确认，监理单位亦系受建设方即被告委托，故本院认定施工组织设计可以作为鉴定依据。关于该鉴定报告是否被采信的问题，针对原被告的书面异议，鉴定机构作出书面意见进行回复，本院亦通知出具鉴定意见书的山东**建设项目管理有限公司鉴定人员到庭接受双方质询，鉴定机构根据法律规定及行业规定，结合工程施工的实际情况，对原被告的异议已作出了合理的解释，被告亦不能提供证据推翻该鉴定报告，故对该份鉴定报告的真实性及证明力，本院予以采信。 七、原被告在庭审中均认可涉案税金由原告自行缴纳，原告根据被告付款时间依据现行国家税收法律规定依法开具相应发票。 本院认为，对原告诉讼请求中的合理部分应当依法予以支持。 一、对原告请求判令解除涉案《协议书》的诉讼请求应当依法予以支持。民法典第562条第1款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”原被告于2012年9月13日签订《协议书》，在庭审中，被告对原告提出解除该协议书的诉讼请求当庭表示同意，故该《协议书》因双方协商一致于庭审当日即2021年12月21日解除。 二、对原告请求判令被告支付工程款1236912.00元、暂停施工损失409518.00元，共计1646430.00元的诉讼请求依法予以支持。 （一）被告应当支付原告工程款1236912.00元。合同法第269条第1款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”民法典第806条第3款规定：“合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。”本案中，原被告之间存在合法有效的建设工程施工合同关系，原告对涉案工程进行施工，涉案工程已于2014年8月4日经五方验收评定为合格，被告应当按照双方于2012年9月13日签订的《协议书》的约定支付工程款。 关于工程款中的质保金是否达到返还条件的问题。《协议书》中对质保金的约定为“正式竣工验收，乙方上报结算书，甲方、乙方及审计部门三方在六十天内审核完毕定案，甲方在审验完毕定案之日起二个月内拨付至工程造价的95%，质量保修金5%（不计利息），按国务院279号令规定，根据各分部保修时间，待该分部保修期满后30天内按各分部工程造价所占比例支付给承包人”，而《建设工程质量管理条例》（国务院279号令）第四十条关于保修期限的规定为：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”原被告对质保金的返还期限作出了约定，即被告应当在各分部保修期届满后三十天内按各分部工程造价所占比例返还原告质保金，原告提交的证据不足以证实涉案工程各分部均已达到保修期届满，可返还保证金的条件，故涉案被告应当支付原告的涉案工程款中不应包含质保金。 经鉴定，涉案工程造价为3986222.51元（含税金），其中质保金199311.00元（3986222.51元×5%），再扣除被告已支付的工程款255万元，被告应支付原告的工程款为1236912.00元（3986222.51元-199311.00元-255万元），故本院对原告请求判令被告支付工程款1236912.00元的诉讼请求依法予以支持。 （二）被告应当支付原告暂停施工损失409518.00元。经鉴定，涉案黄河楼工程的停工损失费用为819035.65元，原被告双方的争议焦点为该部分损失费用应由谁负担。原告认为应当由被告承担该部分损失，并提供钢材供货单以证实被告于2013年5月20日才开始提供钢材，原告是因为被告未提供钢材而未施工，被告则认为因双方于2013年5月19日再次签订《协议书》，其于5月20日供应钢材恰恰能说明其不存在拖延行为导致停工损失。被告认为应当由原告承担该部分损失，并提供双方于2013年5月19日签订的《协议书》，协议书上载明“因乙方的施工进度经甲方多次督促仍然严重滞后现象，并对甲方造成严重不良影响”，以证实系原告原因导致停工，原告对该协议书的真实性无异议，但认为该协议中的内容不是双方真实意思表示，是被告为了向高青县政府要求拨款而要求原告配合签署该协议，并称该协议中未有原告单位**即可证实此协议并非双方真实意思表示，但原告未提交证据证实其主张，且双方于2012年9月13日签订的《协议书》中亦未有两单位的**，该协议的真实性和内容双方均认可，因此不能以有无单位**来认定2013年5月19日签订的协议是否系双方真实意思表示，故原告的该主张于法无据，本院不予采信，对该协议的真实性及证明内容，本院予以采信。通过原被告提交的证据可以看出，原告于2012年7月9日进场施工，但被告于2013年5月20日才开始提供涉案工程所需要的钢材，导致原告无法施工，被告对停工损失存在明显过错，又根据原被告于2013年5月19日签订的《协议书》，其载明的内容中有原告存在施工进度滞后的内容，原告亦存在一定过错。因双方的证据均不足以证实对方的过错程度，故本院酌定，对涉案工程的停工损失，原被告各自承担50%的责任，涉案停工损失为819035.65元，被告应承担409518.00元，故本院对原告请求判令被告支付停工损失409518.00元的诉讼请求依法予以支持。 综上，被告应当支付原告剩余工程款1236912.00元及停工损失409518.00元，共计1646430.00元。 三、对原告主张工期延误损失费的诉讼请求应当予以驳回。根据协议书约定如出现工期延误则有过错方应当赔偿无过错方相应损失，如前所述，对工期延误，原被告均有责任，并非系被告单方原因造成，过错互抵，互不支付赔偿金，故原告的该主张于法无据，本院不予支持。 四、被告应当支付以欠付的工程款1236912.00元为基数，自起诉之日即2021年11月21日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的逾期付款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，原被告签订的两份《协议书》均未对欠付工程款利息给付标准作出约定，因此原告主张被告自起诉之日起即2021年11月21日按照LPR标准（3.85%）支付欠付工程款利息符合上述法律规定，本院予以确认。停工损失不属于工程款，且系对损失的赔偿，不应再计算利息，故本院对原告主张以欠付的工程款1236912.00元为基数，自2021年11月21日起至实际给付之日止按照年利率3.85%计算逾期付款利息的诉讼请求依法予以支持，诉求超出部分，本院不予支持。 五、对原告请求在欠付工程款1236912.00元范围内就高青黄河楼工程的拍卖、变卖款优先受偿的诉讼请求依法予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第四十条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”涉案工程剩余价款系在诉讼中通过司法鉴定确定，原告因停工造成的损失并不在工程价款范围内，原告只能就剩余工程款1236912.00元主张优先受偿权，故本院对原告请求确认其在涉案工程款1236912.00元范围内就黄河楼工程拍卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求依法予以支持。 六、关于诉讼保全保险费及鉴定费的负担问题。原告为本案诉讼支出诉讼保全保险费5350.00元、鉴定费10万元。 诉讼保全担保保险费、鉴定费系因涉案纠纷而发生，对涉案纠纷原被告均有一定过错，应根据过错程度承担相应责任，因对责任大小无法明确区分，本院酌定原被告各自承担50%的责任为宜。故原被告各应承担诉讼保全保险费2675.00元、鉴定费5万元。 七、关于税金问题，原被告在庭审中已达成一致意见，由原告自行缴纳，原告根据被告付款时间依据现行国家税收法律规定依法为被告开具相应发票，这是双方当事人对自己民事权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。 八、关于被告于2022年6月23日追加诉讼请求的申请。首先，被告未在本案中提起反诉，故无追加诉讼请求的基础。其次，根据民诉法解释第232条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”之规定，即使被告系提出反诉的意思表示，也应该在法庭辩论终结前提出，被告于庭审结束后提出，于法无据，本院不予受理。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十二条第一款、第八百零六条第三款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十六条、第二十七条、第三十八条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下： 一、原告山东金岭建工有限公司与被告淄博黄河楼旅游开发有限公司于2012年9月13日签订的《协议书》于2021年12月21日解除； 二、被告淄博黄河楼旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东金岭建工有限公司工程款1236912.00元、停工损失409518.00元，共计1646430.00元及利息（以1236912.00元为基数，自2021年11月21日起至实际给付之日止按照年利率3.85%计算）； 三、原告山东金岭建工有限公司在涉案工程款1236912.00元范围内就工程拍卖的价款享有优先受偿权； 四、被告淄博黄河楼旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东金岭建工有限公司诉讼保全保险费2675.00元； 五、驳回原告山东金岭建工有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费48923.00元、申请费5000.00元，共计53923.00元，由原告山东金岭建工有限公司负担37000.00元，由被告淄博黄河楼旅游开发有限公司负担16923.00元，于本判决生效之日起三日内向本院缴纳；鉴定费100000.00元，由原告山东金岭建工有限公司负担50000.00元，由被告淄博黄河楼旅游开发有限公司负担50000.00元，于本判决生效之日起三日内支付给原告。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往本院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于淄博市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向淄博市中级人民法院在线提交上诉状。 审　判　长　　**财 人民陪审员　　宋　兵 人民陪审员　　陈淑学 二〇二二年七月八日 法官　助理　　于　冉 书　记　员　　***