河南昱龙置业有限公司、周口市宏达建筑有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

河南省许昌市中级人民法院

民事判决书

（2021）豫10民终4019号

上诉人（原审被告、反诉原告）：河南昱龙置业有限公司，住所地河南省许昌市襄城县烟城路西段路北。

法定代表人：丁铭轩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨德杰，河南宇法律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：周口市宏达建筑有限公司，住所地河南省周口市市辖区庆丰街东段昌建新世界D栋2527室。

法定代表人：邹天龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：夏文昌，河南克谨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：巩明明，河南国银律师事务所律师。

上诉人河南昱龙置业有限公司（以下简称昱龙公司）因与被上诉人周口市宏达建筑有限公司（以下简称宏达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省襄城县人民法院（以下简称一审法院）（2021）豫1025民初1448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昱龙公司的委托诉讼代理人杨德杰，被上诉人宏达公司的委托诉讼代理人巩明明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

昱龙公司上诉请求：1.变更一审判决第一项为：“河南昱龙置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付周口市宏达建筑有限公司工程款34万元”；2.撤销一审判决第二项、第五项；3.判决宏达公司向昱龙公司支付违约金778600元；4.本案一、二审诉讼费用由宏达公司承担。事实和理由：一、一审判决对案涉工程总价款认定错误，案涉工程总价款应按合同约定的170万元予以认定。（一）双方签订的合同为固定总价合同，应按合同约定价款170万元进行结算。（二）被上诉人提交的9份签证单，没有监理单位盖章，也未经上诉人成本部门审核，形式上不属于有效签证。且部分签证内容属于合同范围内事项，该9份签证不属于合同约定的“图纸外合理工程签证”，一审法院直接予以认定是错误的。（三）泵房工程属于合同范围内工程，在双方固定总价合同签订前就已经发生，不属于合同约定的“图纸外合理工程签证”，一审在合同固定总价基础上，增加该“泵房新增工程”价款错误。二、一审判决对质保金部分自2021年4月2日起计算利息是错误的。案涉工程竣工时间为2020年10月20日，按照合同约定的一年质保期计算，质保金的返还期限为2021年10月20日，一审对工程款和质保金不作区分，一概判决自被上诉人起诉之日起计算利息错误。三、一审判决上诉人向被上诉人支付鉴定费10000元，超出了被上诉人诉讼请求范围，不应由上诉人全部承担。被上诉人在一审中，并未就鉴定费提出明确具体的诉讼请求，一审直接在判项中判决上诉人向被上诉人支付鉴定费，超出了被上诉人的诉讼请求范围。另被上诉人主张泵房新图纸增加工程价款186591.28元，经鉴定泵房新图纸增加工程总价款为89839.97元，与被上诉人主张的金额相差巨大，即便被上诉人提出鉴定费诉请，鉴定费也不应由上诉人全部承担。四、被上诉人存在逾期竣工的违约行为，一审判决不予认定并对上诉人反诉主张的违约金不予支持是错误的。（一）根据合同约定，案涉工程竣工日期为2019年7月20日，每逾期一天，被上诉人应向上诉人支付合同价款千分之一的违约金，案涉工程竣工时间为2020年10月20日，严重逾期，被上诉人的违约行为明确，应当向上诉人承担相应违约责任。（二）一审以上诉人发送的工作联系单中未向被上诉人提出工期逾期问题，即认为被上诉人不存在逾期行为没有依据。此前上诉人已经向被上诉人提出过工期逾期的问题，即使上诉人此前没有向被上诉人提出过工期逾期的问题，也不意味着该问题不存在。（三）一审另认为案涉工程存在变更，所以上诉人主张逾期违约损失证据不足错误。首先，上诉人不认可存在有效的工程变更。其次，合同工期为25天，实际工期近1年4个月，即使存在变更，也只能适当顺延，长时间逾期明显不具有合理性。再次，合同第二条第4项明确约定：“因甲方原因造成的工期延误，由乙方提出书面申请，经甲方确认后，工期相应顺延。”，该条款是双方关于工期顺延的明确约定，而本案中，被上诉人并未提供按上述约定流程顺延工期的材料，不应当认定工期顺延。综上，请求支持上诉人的上诉请求。

宏达公司辩称，一、一审法院事实认定清楚，上诉人称一审法院应按案涉工程总价款170万元进行结算没有任何依据。（一）001-009001-009工程签证单上的工程价款在固定总价170万元之外计算，具有合同依据。工程签证单系上述所称图纸之外的合理签证费用，具有宏达公司与昱龙公司加盖的印章，并有双方现场负责人的签字。昱龙公司提出九份签证单，没有监理单位签章，也没有昱龙公司成本部门核算，形式上不属于有效签证的说法不成立。双方当事人没有约定有效签证，需要监理单位签章和成本部门核算。因此在宏达公司所承接的案涉工程已经竣工验收的情况下，强加给宏达公司这些义务显然损害了宏达公司的合法利益。（二）泵房增加工程部分在固定总价170万元之外具有事实和法律依据。固定总价是在图纸不变的情况下，固定总价不变。昱龙公司所称泵房新增加工程在合同签订前已经发生，并且包含在合同约定的固定总价范围之内，有违常理，与事实不符。昱龙公司在宏达公司施工过程中，对图纸、泵房部分进行变更，并委托设计公司出具设计更改通知单。宏达公司根据该设计更改通知单以及现场昱龙公司负责人的要求进行施工。泵房增加工程部分需要经过鉴定机构的鉴定，对一审法院认定在固定总价170万元之外具有事实和法律依据。二、宏达公司系从2020年10月20日已竣工交付给昱龙公司使用，按照最高法院建设工程施工合同司法解释第18条的规定，未付工程款的利息应自2020年10月20日起算。一审法院经过考量权衡，总体从2021年4月2日起计算利息已经充分考虑了昱龙公司的利益。三、最高人民法院（2019）最高法民终289号指导案例得知，鉴定费属于查明事案件事实的必要费用，无需单独提起诉讼请求，因此也就不存在超出诉讼请求的问题。本案系由上诉人拒不支付被上诉人工程款引起的纠纷，并且上诉人的反诉请求基本未得到支持，上诉人的诉讼请求依法得以支持。因此本案的鉴定费用完全应由上诉人承担。四、被上诉人不存在逾期竣工的违约行为，虽然双方合同约定的竣工验收时间为2019年7月20日，但被上诉人完全系根据上诉人负责人的现场纸进行施工，并且上诉人多次变更工程内容，并且更改泵房图纸。另外，被上诉人所施工的部分工程要以上诉人的工程施工完毕为前提，即上诉人的老展厅一直未拆除，与污水与市政对接口修到别人范围与其他民事主体产生纠纷，导致村民阻挠，上诉人基础工程没有完工等原因导致被上诉人无法完全施工，未按时完工完全是由于上诉人的原因导致的，责任不在被上诉人，被上诉人不应承担逾期竣工的责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回昱龙公司的上诉请求。

宏达公司一审起诉请求：要求昱龙公司支付工程款624941.28元及自2019年11月20日起，以624941.28元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际履行完毕之日止的利息；诉讼费、保全费、律师费用由昱龙公司承担。

一审法院认定事实：2019年7月11日，发包方昱龙公司和承包方宏达公司签订《污雨水、道路施工合同》一份，约定：“......三、工程内容，施工图纸4＃8＃14＃楼之间所含所有污水、雨水管线及检查井、收（集）水井、化粪池、消防水池、自来水给水。按固定总价执行，结算时不做调整（除图纸外合理工程签证）。四、工程日期，工期共计25日历天。开工日期：本合同工程定于2019年6月26日开工；竣工日期：本合同工程定于2019年7月20日竣工；总日历天数为25天；五、工程合同造价及付款方式，（一）合同总价，本合同采用固定总价合同，合同总造价为1700000.00元（大写：壹佰柒拾万元整）。（二）付款方式，（1）付款方式：根据工程形象进度，所有合同要求内工作施工完毕、工程全部完工、资料全部移交完毕，经甲方、监理等验收合格，付至合同总价款的80%；提交竣工资料且竣工结算完成后，付至结算总价款的97%，余3%作为工程质量保修金，保修期1年期满后，无任何工程质量问题，保修金一次性付清；（2）本合同约定价款均为含税价款，在甲方付款前，乙方应按照甲方要求提供相应数额的合法合规发票，作为甲方付款的条件，乙方未提供发票或提供发票有瑕疵的，甲方有权拒绝付款，届时，乙方应当继续履行合同义务，且不得以此为由向甲方主张违约责任......七、双方责任与义务，（一）甲方责任，1、甲方（昱龙公司）指派杨新彪为甲方代表，负责与监理单位、乙方（宏达公司）及其它有关单位联系与协调，涉及工程变更、竣工验收、工程结算等有关需要发包人签署的文件，需经发包人审核盖章确认后方能产生效力......十二、工程质量保修期、保修范围和内容，1、质量保修期为一年。自工程竣工验收合格之日起算，保修期满后无任何质量问题，一次性付清全部余款......3、保修期内，施工单位定期对所施工的工程进行回访，并向甲方提供可靠的联系方式，以便通知乙方进行保修，如乙方通讯地址发生变更，应以书面形式及时通知甲方，如未书面通知甲方，对甲方而言，视为未变更，甲方按照乙方提供的通讯地址投递邮件后第3日起，即为已经履行完毕通知义务。乙方名称：周口市宏达建筑有限公司，地址：周口市......4、保修期内的质量问题，在接到权利方（甲方、业主或物业公司）的通知后48小时内，乙方必须进入现场进行维修......如乙方未在约定的时间内到场维修、维修不及时或维修不力的，甲方有权委托第三方进行维修，发生的费用及造成的损失从质保金中双倍扣除......十三、违约责任......5、乙方未按照合同约定及时完工并验收合格......逾期达3天，甲方有权单方解除本合同，届时，乙方应向甲方支付本合同约定总价20%的违约金......”。

2019年7月至2019年11月期间，宏达公司和昱龙公司共签署9份价值共计98350元的工程签证单，其中价值2835元的工程签证单的建设单位处杨新彪的签字时间为2020年11月20日，施工单位负责人邹天龙的签字时间为2019年11月20日。上述工作签证单内容显示签证单涉及的工程款不包含在合同价款内。

2019年12月24日，有杨新彪签字和邹天龙签字并加盖宏达公司公章的工程竣工验收单显示：相城一品小区消防泵房、室外给排水工程的开工日期为2019年6月28日，竣工日期为2019年9月28日。

承包人宏达公司和发包人昱龙公司形成的工程形象进度表显示：相城一品雨污水工程、相城一品给水工程、相城一品消防泵房工程，截止本月累计完成情况均为全部完成，本月节点卡位完成情况均为全部完成，监理审核说明均为属实，发包人审核说明均为属实，承包人（盖章签字）于国俊，此处加盖宏达公司公章，监理单位（盖章签字）：李建昌（张广飞），该表的右下方注明：“杨新彪，2019.12.29，除与市政对接口外，全部施工完毕，市政对接口2019.12.26开始施工”。

昱龙公司提交的微信截屏显示2020年7月14日，曾向微信备注名为“陈超”的人告知案涉工程需要维修。

2020年10月20日，双方对已竣工的B4#、B8#、B14#楼雨污水、自来水给水、消防泵房工程组织验收，工程竣工验收单上显示工程价款为170万，部分工程双方存在争议。

2020年11月13日，昱龙公司和案外人襄城县豫达装修装饰工程有限公司就中梁.昱龙首府项目B4、B8、B14号维修工程签订施工合同一份，维修清单显示维修费用7660元。

2020年12月17日，昱龙公司和宏达公司签署《河南昱龙置业有限公司“相城一品”小区室外雨污水勘查情况说明》一份，显示：“一、雨水部分......二、污水部分......三、自来水部分......四、消防泵房土建部分......五、雨污水清单......六、自来水清单......七、合同总价170万由来，1、雨污水投标报价期间甲方无具体招标清单，由施工单位自行投标报价，施工单位当时提供了雨污水和消防泵房土建部分两部分报价，后要求自来水也由他们施工，但是无提供具体报价清单，项目杜总约谈一次按预估金额170万进行总价包干......邹天龙（宏达公司法定代表人），施工单位、咨询公司、项目部共同现场方确认刘欢（昱龙公司人员）2020.12，赵金成2020.12.17”。

另，昱龙公司自认于2021年1月9日和2021年1月23日分两次向宏达公司邮寄工作联系单，具体事由为“关于结算资料问题事宜”。

另，昱龙公司已支付宏达公司工程款136万。宏达公司提交竣工验收时间为2020年10月20日，工程现已投入使用。

诉讼过程中，宏达公司申请对泵房新图纸增加的工程进行工程造价司法鉴定。2021年9月18日，河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司就“泵房新图纸增加工程”作出豫华威价鉴字（2021）第0024号工程造价鉴定意见书，意见为：1、泵房新图纸增加工程的鉴定造价金额人民币大写捌万捌仟壹佰捌拾叁元柒角柒分（￥88183.77）；2、单列工程造价：2.1图纸内显示，现场实际未施工工程单列工程造价金额肆仟贰佰捌拾柒元玖角壹分（￥4287.91）；2.2余土外运工程单列工程造价金额人民币大写壹仟陆佰伍拾陆元贰角（￥1656.20）。宏达公司支付鉴定费用10000元。

一审法院认为，关于本诉部分，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，双方签订的《污雨水、道路施工合同》施工范围为“施工图纸4#8#14#楼之间所含所有污水、雨水管线及检查井、收（集）水井、化粪池、消防水池、自来水给水”。该工程现已验收投入使用，该合同显示固定总价款为1700000元，故宏达公司主张昱龙公司按照合同约定支付工程款，一审法院予以支持。宏达公司在施工过程中，除完成上述合同约定的工程外，还有9份签证单价值98350元的工程及泵房新图纸增加工程。该9份签证单上有杨新彪签字且加盖有昱龙公司项目专用章及宏达公司公章，对此，一审法院予以采信。关于泵房新图纸增加工程，河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司作出了豫华威价鉴字（2021）第0024号工程造价鉴定意见书，对泵房新图纸增加工程的鉴定造价88183.77元，一审法院予以采信；该意见书中对单列工程造价中现场实际未施工工程作出造价4287.91元的鉴定意见是依据原图纸计算工程造价，而依据现场勘验记录，现场实际未施工。对此，一审法院认为该部分工程在新、旧图纸上均有显示，但依据现场勘验记录，现场实际未施工，故宏达公司无权对该部分工程款予以主张；余土外运工程系泵房新图纸增加工程产生的必然结果，故对该部分款项，一审法院亦予以采信。综上，泵房新图纸增加工程的总价款应为89839.97元（88183.77元+1656.20元）。关于税率问题。昱龙公司主张鉴定造价中增值税税率不应按9%计入，一审法院认为宏达公司为一般纳税人，本案案涉工程合同显示开工时间为2019年6月26日，昱龙公司无证据证明本案案涉工程可适用简易计税方法计算税，故对昱龙公司该主张，一审法院不予采信。综上，昱龙公司应向宏达公司支付的工程款为1888189.97元（1700000元+98350元+89839.97元）。扣除昱龙公司已经支付的1360000元，昱龙公司还应向宏达公司支付528189.97元（1888189.97元-1360000元）。关于利息问题。本案案涉工程双方至今未形成一致结算意见，结合本案证据及查明事实，双方对此均有责任，故一审法院酌定昱龙公司应支付宏达公司自起诉之日即2021年4月2日起，以528189.97元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止的利息。案件鉴定费10000元由昱龙公司承担。

关于反诉部分。宏达公司与昱龙公司在2019年12月29日的工程形象进度表中确认除市政对接口外，全部施工完毕，市政对接口2019年12月26日开始施工。另双方在工程有争议的情况下，于2020年12月17日签订了情况说明，该情况说明对已完工的工程重新进行协商确认。且昱龙公司于2021年1月9日、2021年1月23日向宏达公司发送的工作联系单中均未向其提出工期逾期问题，另案涉工程在实际施工中确有变更，故昱龙公司主张逾期违约损失，证据不足，一审法院不予支持。昱龙公司因维修案涉工程产生7660元维修费，依据双方于2019年7月11日签订的《污雨水、道路施工合同》的约定：如乙方（宏达公司）未在约定的时间内到场维修、维修不及时或维修不力的，甲方（昱龙公司）有权委托第三方进行维修，发生的费用及造成的损失从质保金中双倍扣除。故宏达公司应支付昱龙公司维修费用15320元。关于昱龙公司辩称“原告自认工程验收时间为2020年10月20日后，故保修期尚未届满，原告不能主张质保金”，双方在合同中约定质保期为一年，至今已过一年，故昱龙公司应返还宏达公司质保金。

综上所述，一审法院遂判决如下：一、被告（反诉原告）河南昱龙置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）周口市宏达建筑有限公司工程款528189.97元及利息，利息计算方式：自2021年4月2日起，以528189.97元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至实际履行完毕之日止。二、被告（反诉原告）河南昱龙置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）周口市宏达建筑有限公司鉴定费10000元。三、原告(反诉被告)周口市宏达建筑有限公司于判决生效之日起十日内赔偿被告（反诉原告）河南昱龙置业有限公司维修费用15320元。四、驳回原告(反诉被告)周口市宏达建筑有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）河南昱龙置业有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费10050元，由被告河南昱龙置业有限公司8494元，由原告(反诉被告)周口市宏达建筑有限公司负担1556元。反诉受理费5870元，由被告（反诉原告）河南昱龙置业有限公司负担5757元，由原告(反诉被告)周口市宏达建筑有限公司负担113元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，关于工程价款。案涉建设工程施工合同约定适用固定总价计价方式，但是合同亦约定结算原则为合同价款含人工费、材料费、机械费及实际开挖土方量，在工程结算时均不再调整，只对设计变更、现场签证以实调整。在实际履行过程当中，案涉工程增加9份签证单工程量和泵房新图纸工程量，导致实际工程量发生变化。其中，9份签证单虽然没有监理单位盖章，但有建设单位负责人签字，加盖有项目部专用章，并书写情况属实。泵房工程有设计单位就该部分工程出具新图纸，并有施工单位、咨询公司、项目部在共同收方时明确泵房工程具体工程量以竣工图纸为准。以上事实能够证明施工现场存在符合合同约定的工程量变更情形，一审法院结合在案证据认定9份签证单和泵房新图纸增加工程量对应的工程价款应计入工程总价款并无不当。

关于质保金部分利息起算点问题。本案中，宏达公司按约完成工程施工，双方组织对已经竣工工程进行验收，且合同约定的质保金返还期间已经届满，故一审判决昱龙公司应当向宏达公司支付工程款并返还质保金并无不当。因昱龙公司与宏达公司截至起诉之日仍未形成一致结算意见，一审法院认定双方当事人对此均有责任，并综合酌定昱龙公司应自宏达公司起诉之日即2021年4月2日起计算利息损失符合本案事实，本院予以维持。

关于逾期竣工问题。根据本案施工合同约定，案涉工程定于2019年6月26日开工，2019年7月20日竣工。经一审查明，自2019年7月到2019年11月期间，双方共签署九份工程签证单，并在工程形象进度表中确认案涉工程在2019年12月29日除市政对接口外全部施工完毕，市政对接口于2019年12月26日开始施工。由此可见，虽然双方当事人签订的合同中对工程工期有约定，但双方以实际行动改变了对工期的约定，应认定实际工期约定不明。诉讼过程中，昱龙公司未提供充分有效证据证明宏达公司存在违反合同约定逾期竣工的事实，一审法院认定昱龙公司主张逾期违约损失证据不足，并无不当。

关于鉴定费用。鉴定费用属于诉讼费用的一种，一审判决采纳鉴定意见书作为本案结算工程价款的依据，据此判决昱龙公司承担由此产生的鉴定费用并无不当，昱龙公司关于一审判决其支付鉴定费用超出宏达公司诉讼请求的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，河南昱龙置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13567元，由河南昱龙置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　蔡文慧

审 判 员　肖永强

审 判 员　王　戈

二〇二二年三月十一日

法官助理　李仕元

书 记 员　李　萍

执行催告通知书

履行义务人：

根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：

1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。

2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。

3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。

4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。

5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。

6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。

7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。

8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。

9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。

10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。

邮编：461000

地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口