某某与某某、仙居县台仙水利水电工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省衢州市中级人民法院

民事判决书

（2016）浙08民终138号

上诉人（原审被告）：***。

上诉人（原审被告）：仙居县台仙水利水电工程有限公司。住所地：浙江省仙居县城关环城南路290号。

法定代表人：***，经理。

委托代理人：**，仙居县台仙水利水电工程有限公司员工。

被上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：***，浙江三衢律师事务所律师。

上诉人***、仙居县台仙水利水电工程有限公司为与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院于2015年12月21日作出的（2015）衢常芳民初字第112号民事判决，于2016年1月12日向本院提起上诉。本院于2016年1月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理认定：2012年11月8日，常山县宋畈乡东坑水库灌区改造工程Ι标段工程经常山公共资源交易中心公开招标，第二被告***挂靠第一被告仙居县台仙水利水电工程有限公司以2086315元中标。2013年2月26日，第二被告***与原告**建签订施工劳务分包合同，约定被告***将其承包的常山县宋畈乡东坑水库灌区改造工程Ι标段中的一部分即西张至才里村部分引水渠改造分包给原告。合同约定，涉案工程中40X40的引水渠采取包工包料按每米53元计算工程款；30X30的引水渠采取包工包料按每米45元计算工程款等内容。合同签订后，原告按被告方指示进行施工。2013年9月17日，原告与被告***签字确定工程量清单。期间，被告为涉案工程陆续向原告支付了233450元工程款。2013年12月被告所承包的东坑水库灌区改造工程Ι标段竣工验收合格。2015年1月，经常山县审计局审核，被告送审造价2822981元，但因存在渠道未按设计标准施工等问题，审定造价为2045250元，核减了777731元。

原审法院审理认为：当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。本案中，原告与被告***自愿达成了施工劳务分包合同，原告作为劳务方，有权要求被告***支付相应的工程款。被告方辩称，原告偷工减料，未按图纸施工，造成工程款被核减应承担责任。但根据**、***、***三人接受法院调查时的陈述，设计图纸是交到被告***处，而原告是在被告方施工员指示下施工，故法院认为工程未达到设计标准并非原告之责，被告方辩解法院不予采纳。原告施工的工程量可以通过双方签字确认的结算清单确定，40X40的渠道的价格双方已在分包合同中进行了约定，经计算为194192元；分包合同中没有约定40X30的渠道、驳坎、粉刷等的施工价，依法可根据行业习惯即按照施工方量计算工程款（庭审中原、被告双方已确认每立方米单价为278元，粉刷每平方米为9.22元），经计算为99693.51元。被告仙居县台仙水利水电工程有限公司作为被挂靠单位，依法应对本案债务承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告***给付原告***工程款293885.51元，扣除已经支付的233450元，被告仍需给付60435.51元，限于判决生效后10日内履行完毕；二、被告仙居县台仙水利水电工程有限公司对上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2666元，由原告负担1356元，由二被告负担1310元。

判决后，***、仙居县台仙水利水电工程有限公司均不服，向本院提起上诉。

***上诉称：一审法院判决认定被上诉人施工的工程量有误。1.工程量中有455米应按40＊30计算，每米39.75元，一审法院判决按40＊40计算，每米多算13.25元，计6028.75元。2.《工程造价咨询报告书》将送审价核减777731元，减去多报的8136.54元，因实际丈量与设计要求不符减去769594.46元，因实际丈量与设计要求不符减去的工程量占审计造价的27.34%。3.一审法院判决计算的工程量188163.25元是按设计要求计算的，因实际丈量与设计要求不符，故上诉人应支付被上诉人的工程量也应扣除27.34%即51443.83元。上诉人仅需支付工程款2962.93元。请求二审法院撤销一审法院判决，发回重审或查清事实后予以改判。

仙居县台仙水利水电工程有限公司上诉称：一、一审法院遗漏工程承包人浙江常山金朝建筑工程有限公司作为被告。上诉人取得工程承包权后，将工程整体转包给浙江常山金朝建筑工程有限公司，作为工程实际施工方浙江常山金朝建筑工程有限公司应参加诉讼。二、上诉人已全部付清工程款，一审法院判决上诉人承担连带责任无据。三、涉案工程存在质量纠纷，鉴定结论证明涉案工程质量不合格，被上诉人应承担相应责任。四、***和被上诉人均是个人，没有法定资质，应认定双方之间的合同为无效合同。请求二审法院撤销一审法院判决，改判上诉人对工程款支付不承担连带责任或发回重审。

被上诉人***答辩称：***与被上诉人签订的合同是双方真实意思表示，双方应按合同约定进行结算。***送审价过高，导致工程造价核减，不能要求被上诉人按相应比例扣款。***将工程分包给多人，无法认定是被上诉人导致工程造价核减。被上诉人无法确认浙江常山金朝建筑工程有限公司是否是工程转包人，该事实与仙居县台仙水利水电工程有限公司是否承担责任无关。涉案工程并不存在质量问题。

二审审理过程中，***提供衢州联腾工程咨询有限公司出具的审核说明和宋畈东坑水库灌区整改工程Ⅰ标审计意见各一份，证明涉案工程没有达到合同约定的标准，被上诉人的工程量是不足的。**建质证认为对两份证据的真实性不能确认，关联性也存在异议，***送审的工程造价明显虚高，***按***的要求进行施工，从未见过图纸。仙居县台仙水利水电工程有限公司质证认为两份证据可体现***施工的工程量。本院审查认为，***提供的两份证据是对工程结算审核材料的补充，可证明涉案工程量审核时对送审价进行核减。仙居县台仙水利水电工程有限公司提供招标文件、其与浙江常山金朝建筑工程有限公司签订的施工承包协议和工程款支付对账单各一份，证明工程款的结算方式，以及仙居县台仙水利水电工程有限公司将工程整体转包给浙江常山金朝建筑工程有限公司，工程款已全额支付。**建质证认为对三份证据材料的真实性和关联性均有异议。***对仙居县台仙水利水电工程有限公司提供的三份证据均予认可。本院审查认为，招标文件无相应单位盖章，真实性不予确认；施工承包协议并非二审诉讼中新的证据，且与本案基本事实无关联性；工程款支付对账单系仙居县台仙水利水电工程有限公司单方制作，本院不予确认。被上诉人***未向本院提交新的证据材料。

经审理，本院查明的案件事实与原审认定的事实基本一致。

本院认为：被上诉人与***均为无施工资质的个人，双方签订的施工劳务分包合同违反法律强制性规定，应确认无效。但本案工程已竣工验收合格，被上诉人请求参照合同约定支付工程款，于法有据。***上诉认为因其送审的工程造价在工程造价审核中有较大比例的核减，故其应支付被上诉人的工程款也应按该比例进行核减。本院认为，***的该上诉理由不能成立，理由是：一、在工程造价审核时，承包人为获得更大的利润，往往会将送审价标高，工程造价审核时一般都会有不同程度的核减。而本案被上诉人施工的工程量由双方测量确定，单价在双方合同中有明确约定。***主张按整个工程的送审价和最终核定价之间的差额比例减少被上诉人的工程款，依据不足。二、经一审法院查实，工程图纸由***取得，被上诉人未取得图纸，其在***的指示下施工，工程中存在与设计图纸不符之处，不可归责于被上诉人。包括本案工程标段在内的多个标段由***承包，与设计图纸不符的情况相类似，可进一步印证部分工程与设计图纸不符的责任归属。三、***未提供证据证明本案工程标段有多少工程量与设计图纸不符，其以整个工程被审核核减的比例计算本案标段应核减的比例，没有事实和法律依据。***提出工程量中有455米应按40＊30规格计算，经审查，***一审诉讼中提交的测量清单显示455米的规格为40＊40，***的该上诉主张与事实不符。仙居县台仙水利水电工程有限公司称浙江常山金朝建筑工程有限公司系工程转包人的证据不足，在一审诉讼阶段亦未提出追加被告的申请，对该上诉理由本院不予支持；仙居县台仙水利水电工程有限公司与***形成挂靠关系，并向***收取管理费，其应对***欠付被上诉人的工程款承担连带责任。综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，***上诉部分为1311元，仙居县台仙水利水电工程有限公司上诉部分为1311元，由两上诉人各自负担。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员***

代理审判员***

二〇一六年四月二十一日

书记员***