深圳市海内装修工程有限公司与某某装饰装修合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）深中法房终字第2232号

上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市海内装饰工程有限公司。

法定代表人：肖随发，总经理。

委托代理人：徐璞，广东广和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，住所地：深圳市福田区。

委托代理人：彭小林，广东维强（上海）律师事务所律师。

上诉人深圳市海内装饰工程有限公司因装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2014）深南法沙民初字第583号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审查明：2013年9月24日，***作为甲方与作为乙方的深圳市海内装饰工程有限公司（以下简称海内装饰公司）签订《深圳市小型装饰装修工程施工合同》（以下简称《施工合同》）及装修预算书，约定海内装饰公司对***位于深圳市横岗区XX城XX坊13-1-2B的房屋进行装修，合同价款155000元，开工日期：2013年9月25日（以许可证首期款为准），竣工日期：2014年1月1日。该合同6.3条载明，甲乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续。当工程具备覆盖、遮盖条件或达到中间验收标准，乙方自检后，并于48小时前通知甲方验收。验收合格，甲乙方办理验收手续后，乙方可进行隐蔽和继续施工；非乙方原因甲方不参加隐蔽工程和中间工程验收，乙方可自行验收，视为甲方已经批准。若甲方要求复验时，乙方应按要求办理复验，复验合同，甲方应承担复验费用，由此造成工期延误，工期顺延；复验不合格，其复验及返工费用由乙方承担，工期不顺延；第16条补充条款二、工程量以实际测量计算（最终结算价不超过合同总价3%）；七、乙方施工选用材料、施工质量、施工工艺以预算清单为准，未经甲方同意，材料选用及施工不符约定的，甲方有权采取解除合同，要求乙方重新返工等措施，并要求承担合同价款20%的违约责任。装修预算书中的材料说明“电路”一栏载明：国际2.5-4m㎡电线（金龙羽），在各具体工程涉及水泥、地面安装等项目的材料结构及制造、安装工艺标准栏中均载明：“海螺牌”或“英洲牌”325#水泥、河沙。后，涉案装修工程合同价款增加工程造价2500元。2013年11月16日，案外人陶某国写下协议，载明：甲方（***），乙方（海内装饰公司），鉴于甲方位于XX城-XX坊13栋2B室装饰工程由乙方直接负责，为避免纠纷，甲、乙双方协议：一、乙方保证施工现场所选用材料均符合国家标准，其中，乙方已改造的电路项目新选用、换装的“多芯”电线均为“金龙羽”集团公司所生产正品，符合国家标准，且均由乙方所在公司深圳市海内装饰工程有限公司统一采购，统一配装。二、如果现场施工与上述承诺不符，甲方有权直接通知乙方所在公司海内装饰，直接解除合同，现场施工所产生的一切费用均由乙方承担，甲方不再与乙方及乙方所在公司海内装饰公司结算。如乙方公司要求结算，均乙方自行负责。三、如果甲方基于上述理由解除合同，甲方先期已缴纳的工程订金、工程预付款均由乙方直接退回甲方。甲方也可直接向乙方所在公司海内装饰公司追索。因甲方解除合同，现场已施工部分今后的拆除、改造、清场等一切费用，均由乙方承担。四、甲方同意，乙方上述承诺事项属实的情况下，甲方不追究乙方工程延期责任。

***称在装修工程中，海内装饰公司使用伪劣的电线，不使用约定品牌的水泥，以及使用的龙骨木材厚度为1.7厘米、宽度30毫米，非合同约定的2.5厘米×3.5厘米，使用海沙而非合同约定的河沙，并提交了现场照片、证明予以证明，海内装饰公司称，现场照片只能证明现场尚未竣工，水泥虽然不是指定的品牌，但也是国家规定的合格品牌，工程用沙的照片不能显示是海沙还是河沙，实际上工程用沙是完全符合工程标准的，至于工程使用的材料，因使用量较小加上受工期限制，一般在采购中使用就近原则，部分品牌与约定的品牌虽然不一致，但仍然满足合同的基本要求及符合国家标准，且合同中也未约定使用非约定的品牌而有相应的违约处理措施。海内装饰公司对证明的真实性予以确认，但称，是销售商的欺诈行为，海内装饰公司无主观过错。证明载明：经我公司质检部人员检测，BVR-2.5绿色（2条）、BVR-2.5蓝色（2条）、BVR-2.5红色（1条）电线非我公司生产产品。特此证明！金龙羽集团有限公司质检部，2013年11月16日。该证明下方有“***”、“陶某国”签名。

***称，其被海内装饰公司的工作人员陶某国打伤，造成财产损失，***提交了出院证明书、发票、请假审批表、纳税证明、查询表、被害人诉讼权利义务告知书予以证明。海内装饰公司对上述证据的真实性予以确认，但以***与海内装饰公司工作人员之间发生的侵权行为与本案合同纠纷无实质联系为由，对其关联性不予确认。

***向原审法院申请对涉案房屋装修工程质量是否合格进行鉴定，原审法院予以准许并依法先后委托广东泰安建筑工程质量司法鉴定所、广州智弘建筑物检测与鉴定技术有限公司、深圳市质量技术监督评鉴事务所进行鉴定，上述三家鉴定机构均回复对该鉴定不予受理。

海内装饰公司提交了现场核量结算单证明海内装饰公司实际完成工程量及工程造价，***以该单为海内装饰公司单方制作为由对此不予确认。经海内装饰公司申请，原审法院依法准许对海内装饰公司主张的涉案房屋工程装修工程造价进行评估。深圳市诚信行工程咨询有限公司于2015年8月13日出具造价鉴定意见书，鉴定造价金额为61365.43元。***以对工程量计算及工程造价的计算方式有异议为由提出鉴定异议，海内装饰公司以鉴定结论遗漏工程量为由提出鉴定异议。深圳市诚信行工程咨询有限公司对上述异议进行了答复，并对工程造价补充了9261.16元。

***提交了收款收据以证明已向海内装饰公司支付工程款8万元，海内装饰公司对此予以确认。

***称涉案房屋一直保持着装修的原样，海内装饰公司未通知***验收房屋的隐蔽工程，***无法及时验收，导致房屋遇到下雨会漏水。海内装饰公司称所有隐蔽工程均经过***检验认可，但因双方未约定必须采用书面方式确认，海内装饰公司未提交任何证据对此予以证明。

***称海内装饰公司需赔偿租房损失，应按照房屋所在地中介所提交的价格，从《施工合同》约定的竣工日期2014年1月开始计算。

***向原审法院提起本案诉讼，请求判令：一、解除***、海内装饰公司之间的《装修合同》；二、海内装饰公司返还已支付的装修款80000元；三、海内装饰公司支付违约金31500元；四、海内装饰公司支付因未按时完工造成的租房损失48000元（暂定），物业管理费损失2803元；五、海内装饰公司支付因未按时完工造成的其他第三方施工损失10000元，物业拆改清运费用损失5124元；六、海内装饰公司承担本案诉讼费、鉴定费。

海内装饰公司亦向原审法院提起反诉，请求判令：一、***向海内装饰公司支付拖欠的工程结算款61691元；二、***向海内装饰公司承担上述款项自法院受理反诉之日起的银行同档贷款利息；三、驳回***的所有诉讼请求；四、***承担全部诉讼费用。

原审法院认为，本案为装饰装修合同纠纷。***与海内装饰公司签订的《施工合同》及装修预算书系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自义务。《施工合同》载明，乙方（海内装饰公司）施工选用材料、施工质量、施工工艺以预算清单为准，未经甲方（***）同意，材料选用及施工不符约定的，甲方（***）有权采取解除合同，要求乙方（海内装饰公司）重新返工等措施，并要求承担合同价款20%的违约责任。装修预算书载明使用“海螺牌”或“英洲牌”325#水泥、“国际2.5-4m㎡电线（金龙羽）”，一审庭审中，海内装饰公司亦确认未使用上述品牌产品。因此，海内装饰公司未使用约定品牌的装修材料，违反了双方的约定。***关于解除***、海内装饰公司之间的《施工合同》，并要求海内装饰公司承担违约责任的主张，符合双方在合同及协议中约定的解除条件，于法有据，原审法院予以支持。关于违约金。合同总价为157000元（155000元＋2000元），《施工合同》约定的违约金为“合同价款的20%”，因此，海内装饰公司应向***支付违约金31500元（157000元×20%）。***已向海内装饰公司支付合同款项8万元，海内装饰公司应向***予以返还。关于租金损失。《装修合同》约定的竣工日期为2014年1月1日，***至今未能入住，涉案房屋位于深圳市龙岗区横岗街道振业城，建筑面积175.72平方米，原审法院参照《深圳市2014年年度房屋租赁指导租金》、《深圳市2015年上半年度房屋租赁指导租金》、《深圳市2015年下半年度房屋租赁指导租金》所载租金指导价为振业城住宅每月每平方租金18元，计算***的每月租金损失为3162.96元（18元×175.72平方米）。因此，海内装饰公司应向***支付每月租金损失3162.96元，从2014年1月开始计算至判决生效之日止。此后的租金损失，***可另循法律途径解决。

关于物业管理费损失，于法无据，原审法院不予支持。

关于因海内装饰公司未按时完工造成的其他第三方施工损失、物业拆改清运费用，因该费用未发生，待费用发生时，***可另循法律途径解决。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除***与海内装饰公司签订的《施工合同》；二、海内装饰公司应于判决生效之日起十日内支付***违约金31500元；三、海内装饰公司应于判决生效之日起十日内返还***装修工程款8万元；四、海内装饰公司应于判决生效之日起十日内支付***每月租金损失3162.96元，从2014年1月开始计算至判决生效之日止；五、驳回***的其他诉讼请求；六、驳回海内装饰公司的所有诉讼请求。如海内装饰公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费3842.6元，由***负担1312.6元，海内装饰公司负担2530元，反诉受理费671.14元由海内装饰公司负担，保全费1370元由海内装饰公司负担。

上诉人海内装饰公司不服原审判决，向本院提起上诉，称：一审判决认定事实错误、适用法律不当，主要表现为以下几个方面：一、关于案外人陶某国签署所有文书的法律效力问题。案外人陶某国与***签订的所有协议或补充协议均不能约束海内装饰公司，针对海内装饰公司来说均为无效协议或补充协议。理由如下：1、《施工合同》第2条双方工作、2.2乙方工作、2.2.4约定：指派倪国华、习志华为乙方代表，负责履行合同，组织施工，按期保质保量完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。因而很明显案外人陶某国没有权利与***签订任何协议；2、***在明知《施工合同》履行过程中出现的问题需要双方协商解决、案外人陶某国没有签订协议权利的情况下，仍然与其签订有关协议，既没有向《施工合同》约定的海内装饰公司代表倪国华、习志华要求确认或追认，也没有直接向海内装饰公司要求确认或追认。因而***与案外人陶某国签订的协议在法律上只能认定为：（1）针对海内装饰公司来说是无效的协议；（2）签订协议只能约束***与案外人陶某国，也即是另外的一个法律关系，与海内装饰公司和***签订的《施工合同》任何法律关系。

二、关于***解除《施工合同》时间点的问题。***解除《施工合同》的时间应该是2013年12月l5日，理由如下：1、***主客观上实施了解除《施工合同》的行为。2013年l2月15日之前，***赶走了现场施工人员，并收缴了施工现场负责人及案外人陶某国进出装修房间的钥匙，要求案外人陶某国提交装修“结算单”。2013年12月15日下午，***进入施工现场并电话通知案外人陶某国送“结算单”到施工现场，***对“结算单”进行修改，然后要案外人陶某国签字认可，遭到拒绝后双方发生打架行为，***被处以行政拘留，案外人陶某国被判处有期徒刑，有深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法刑初字第2275号刑事附带民事判决书及***和案外人陶某国在公安部门所作的询／讯问笔录为证。***主客观上均实施了解除《施工合同》的行为，只是实施通知行为的对象不是海内装饰公司或海内装饰公司代表。海内装饰公司接受***单方解除合同行为，但保留追索对方违约行为的权利。2、海内装饰公司客观上无法继续履行《施工合同》。原本***就收缴了装修房间的钥匙，***与案外人陶某国打架后，海内装饰公司多次询问***是否继续进行施工，***要么不回答，要么就答复说：都打架了，怎么可能继续施工。实际上，后来一审法院在深圳市诚信行工程咨询有限公司到现场进行工程造价核对时，也只有***提供房间钥匙，才能进入施工现场。这也证明海内装饰公司客观上无条件继续履行《施工合同》，显然工程未完工的责任不在海内装饰公司。

三、关于海内装饰公司是否构成违约的问题。在施工过程中，海内装饰公司本着诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。在施工过程中按照正品价格购买材料，出现被销售商“坑”的现象是不可避免的，否则我国也不会出现315消费者维权日。重要的是出现购买到被“坑”的建筑材料是否及时整改、纠正。本案中，发现被“坑”的建筑材料“金龙羽”电线肯定是在2013年11月16日金龙羽集团出具“证明“之前。***发现上述问题后，既不同海内装饰公司沟通，又不同海内装饰公司合同指定的代表人协商，而是于2013年11月16日直接与案外人陶某国签订补充协议。不说这样的协议对海内装饰公司无约束力，仅就该协议条款本身来理解，也是用于约束案外人陶某国与***在2013年11月16日以后要遵守的准则。然而一审法院用2013年11月16日协议的条款，来惩罚2013年11月16日之前的行为，这是完全错误的。

四、关于海内装饰公司是否承担***租金损失的问题。如前所述，2013年12月15日之前，***在没有与海内装饰公司沟通、协商的情况下，单方擅自要求海内装饰公司的现场施工人员离场并收缴装修现场房间钥匙。2013年12月15日下午，***有意避开海内装饰公司私自要求案外人陶某国出具“结算单”，违背合同诚信原则，并导致打架行为。打架发生后，***以不提供装修房间钥匙的实际行为拒绝了海内装饰公司继续施工。如果***不收缴钥匙，海内装饰公司自2013年12月15日至约定竣工的2014年1月1日，还有17天的施工时间，***有什么证据能肯定海内装饰公司不能在约定的2014年1月1日竣工交付？***一方面在施工中途用实际行动单方解除《施工合同》并阻止施工，另一方面又以装修工程没有按时竣工而追索租金损失，这种要求于法、于理都不应该被支持。即使要支付租金，也只能支付到***起诉之日止，一审判决为生效之日止是完全错误的。

五、关于海内装饰公司反诉已完工程造价结算的问题。本案海内装饰公司依法提起反诉并被受理，也进行了并案审理。***提出了“涉案房屋装修工程质量是否合格的鉴定”，先后三次分别委托具有相应鉴定资格的鉴定机构，但均回复该项鉴定不予受理。海内装饰公司在主审法官的一再坚持下，申请了工程造价鉴定，经过法定程序，深圳市诚信行工程咨询有限公司出具了鉴定意见，鉴定已完成工程造价为70626.59元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条的规定，一审法院在“鉴定机构不受理”，又没有其他证据证明己装修工程质量不合格的情况下，不支持海内装饰公司反诉请求，显然是完全错误的。

综上，为维护海内装饰公司的合法权益，请求判令：1、撤销原审判决；2、将本案发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判驳回***一审的全部诉讼请求；3、由***承担全部诉讼费用。

被上诉人***答辩称：一、一审法院认定陶某国为本案的案外人不属实，陶某国是涉案装修工程的负责人。对此问题（2014）深龙法刑初字第2275号刑事附带民事判决书中已有详述。

二、负责人陶某国所签署的协议应该认定合法有效。陶某国作为涉案装修工程的负责人，***有理由相信陶某国所做的是公司行为，是海内装饰公司的意思表示。陶某国所签的所有协议，***作为证据已向法院提交，在一审判决前也没有提出任何异议。在***所提交的2013年11月16日的补充协议，也应当是主合同的补充，根据其内容来看，更是海内装饰公司向***做的保证，其内容也显示***要求海内装饰公司违约时承担相应的责任，陶某国作为负责人签字确认。

三、海内装饰公司严重的违约行为是导致***要求解除《施工合同》的原因，一审法院已做相应的认定。海内装饰公司偷工减料的行为也严重侵害了***的利益。物业中的旧电盒、旧电线都未依约更换。地板现浇部分，也未按约定铺设钢丝网，致使雨水渗透到楼下住户。正是因为***发现了海内装饰公司种种违约行为，要求其返工时，海内装饰公司反而要求***在计算高得离谱的计算单上签字确认，并导致打架事件。当时***只是要求海内装饰公司按照合同约定履行合同，必须返工和按照合同约定的材料施工。此后，海内装饰公司避而不见，连医药费都是通过法院执行，根本不存在要钥匙继续装饰的情况。正是因为海内装饰公司的违约行为和消极态度，导致双方失去继续履行合同的基础。

四、一审法院关于租金数额的认定过低。涉案房屋的建筑面积包括赠送面积达到190多平方米，一审法院认定的租金才3100多元，明显偏离现实。本案是建筑装修合同纠纷，后期很可能需要鉴定，由于海内装饰公司的违约，房屋需要保持原状，因此租金应该计算至判决生效之日，一审的判决是合理合法。

五、关于海内装饰公司的反诉和工程造价问题。根据双方协议的约定，若海内装饰公司违约，须退还全部工程款和承担违约责任，一审法院驳回其请求合理合法。工程造价的鉴定意见，双方均已提出异议，现在又以此提出工程款，自相矛盾。更何况海内装饰公司的装修没有任何价值，反而增加了***的拆迁负担，因此一审法院才在判决书中载明拆迁的相关事宜在费用产生时另行起诉。

综上，请求法院驳回海内装饰公司的上诉请求。

本院经二审查明，2013年11月16日的协议中，乙方载明为陶某国。

除上述事实外，原审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案为装饰装修合同纠纷案件。根据当事双方的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、海内装饰公司是否违约及违约责任的承担范围；二、海内装饰公司是否可主张工程款。

针对第一个争议焦点，本院认为，当事双方在涉案《施工合同》中明确约定，施工选用材料以预算清单为准。海内装饰公司未严格按照装修预算书载明的品牌选用材料，且未提供证据证明其更换材料品牌得到了***的同意，构成违约，***可依据合同约定解除合同，并要求海内装饰公司承担合同价款20%的违约责任，原审法院认定的该部分事实清楚，本院予以确认。由于涉案《施工合同》项下工程及增加工程的总价为157000元，海内装饰公司在仅完成价值70626.59元工程的情况下，已承担了31500元的违约赔偿责任，***所主张的租金等其他损失大大超出当事人在签订合同时可预见的后果，显失公平，故对***的该部分诉讼请求，本院不予支持。***虽与海内装饰公司现场施工人员陶某国于2013年11月16日签订了协议，但该协议的乙方为陶某国，且双方在协议中将“乙方”与“乙方所在公司”（海内装饰公司）作了明确区分，可知在签订协议时，***对该协议为***与陶某国个人之间的协议并无疑义。由于海内装饰公司并不认可陶某国的行为为职务行为，陶某国个人的意思表示不能代表海内装饰公司，即该协议不能约束海内装饰公司，原审法院认定事实有误，导致处理结果不当，本院予以纠正。当事人如因履行2013年11月16日的协议发生争议，可另循法律途径解决。

针对第二个争议焦点，本院认为，涉案《施工合同》虽因海内装饰公司违约而解除，但海内装饰公司完成了价值70626.59元的部分工程，且***未提供证据证明已完工工程存在质量不合格的情况，应承担举证不能的不利后果，故海内装饰公司关于支付工程款的反诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。由于***已支付工程款8万元，海内装饰公司应将多收的9373.41元（80000元-70626.59元）予以返还。

综上，原审法院认定事实有误，导致处理结果不当，本院依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十三条第二款、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持深圳市南山区人民法院（2014）深南法沙民初字第583号民事判决第一、二项；

二、撤销深圳市南山区人民法院（2014）深南法沙民初字第583号民事判决第四、五、六项；

三、变更深圳市南山区人民法院（2014）深南法沙民初字第583号民事判决第三项为：深圳市海内装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内返还***装修工程款9373.41元；

四、驳回***的其他诉讼请求；

五、驳回深圳市海内装饰工程有限公司的其他反诉请求。

如当事人未按本判决指定的期限履行给予金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。

本案一审本诉受理费3842.6元，由***负担2957.6元，深圳市海内装饰工程有限公司负担885元，反诉受理费671.14元，由深圳市海内装饰工程有限公司负担，保全费1370元，由深圳市海内装饰工程有限公司负担；二审案件受理费2530元，由***负担1945元，深圳市海内装饰工程有限公司负担585元。

本判决为终审判决。

审　判　长　陈　 明　 亮

代理审判员　路　 德　 虎

代理审判员　朱　　　　宽

二〇一五年十二月二十三日

书　记　员　林晓翔（兼）

附录相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。

当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。