缙云县群力建筑工程有限责任公司与缙云县仙都街道鼎湖村民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院

民事判决书

（2014）浙丽民终字第298号

上诉人（原审被告）：缙云县仙都街道鼎湖村民委员会。

负责人：***。

委托代理人：***。

被上诉人（原审原告）：缙云县群力建筑工程有限责任公司。

法定代表人：***。

委托代理人：***。

委托代理人：***。

上诉人缙云县仙都街道鼎湖村民委员会因与被上诉人缙云县群力建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院作出的（2014）丽缙民初字第483号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年10月20日公开开庭审理了本案，上诉人缙云县仙都街道鼎湖村民委员会负责人***及其委托代理人***、被上诉人缙云县群力建筑工程有限责任公司的委托代理人***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2006年3月，原告通过公开招投标取得笋川村综合楼的建设工程，并与被告签订了建设工程施工合同。合同约定工程进度款必须打入承包方开户银行。原告依约支付了154000元质保金并按合同进场施工，同时指派***为项目负责人，负责管理工地及办理工程进度款支取等事项。原告进场施工后，被告即支付工程预付款154000元。在施工期间，被告通过银行汇款支付给原告工程款424111.34元，被告直接支付零星材料款或经***签字同意而支付的款项为218241.94元。工程完工后，已通过验收。2013年12月4日浙江鼎峰工程咨询有限公司出具了工程结算咨询报告书，工程审定造价1533269元。现原告诉请判令被告支付所欠工程款1109157.66元，并退还质保金154000元。

原审法院审理认为：原告经招投标与被告签订的建设工程施工合同合法有效，原、被告双方均应全面履行合同。原告施工的建设工程已通过验收，被告应当及时支付工程款，被告在支付工程款过程中明显违反合同约定，只有少部分通过银行转账，部分用于现金支付，有的款项直接汇入原村民主任的账户，显属履行不当，法院已充分考虑建筑业的行业习惯，对预付款和现金支付的材料款予以认定，被告已累计支付原告工程款796353.28元，而审定工程造价为1533269元，故被告应当支付其余所欠的款项736915.72元并返还质量保证金154000元。原告要求被告支付所欠工程款1109157.66元的依据不足，法院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条的规定，判决：一、被告缙云县仙都街道鼎湖村民委员会支付原告缙云县群力建筑工程有限责任公司工程款736915.72元；二、被告缙云县仙都街道鼎湖村民委员会返还原告缙云县群力建筑工程有限责任公司质量保证金154000元；上述款项限本判决生效之日交原审法院代转。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16168元，减半收取8084元，由原告负担2713.50元，被告负担5070.50元。

宣判后，缙云县仙都街道鼎湖村民委员会不服原审判决，向本院提起上诉。

上诉人缙云县仙都街道鼎湖村民委员会上诉称：（一）一审判决上诉人向被上诉人支付工程款736915.72元错误。1.一审中上诉人提交了一份专用发票，该发票是被上诉人出具的盖有被上诉人公章的发票，证实了其从上诉人处领取了此笔款项的事实，且上诉人出具了2007年2月16日浙江农村信用社的取款凭证，这两份证据能够相互印证，足以证实上诉人从信用社领取了265813.08元后直接交付给被上诉人，被上诉人出具了专用发票的事实，证据充分，理应认定。2.上诉人在一审中还提交了领款凭证一份，证实2008年2月4日上诉人的出纳***从银行支取现金272935元，由***代为领取工程款的事实。领款凭证上有被上诉人的公章，足以证实被上诉人是知道并默许款项领取的事实。该笔款项也能与信用社的取款凭证相互印证。（二）一审判决上诉人返还被上诉人质量保证金154000元错误。上诉人认为该笔保证金已经返还给被上诉人，上诉人是按照被上诉人的项目经理***的指示打入*某的帐户。一审法院对该笔款项不予认定错误。本案中，除此三笔款项之外，还有近二十笔的款项也是未打入被上诉人指定帐户的，但被上诉人又予以认可，一审法院对是否打入被上诉人指定帐户能否产生付款效果，存在双重认定标准。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判上诉人不承担上述三笔款项的付款义务。

被上诉人缙云县群力建筑工程有限责任公司答辩称：（一）一审法院判决认定事实和处理结果部分错误。1.上诉人与答辩人签订的建设工程施工合同第三部分专用条款第二十六条明确约定，工程款（进度款支付每期工程款必须打入承包方开户银行），此约定是上诉人支付给答辩人工程款付款方式的一种硬性约定，上诉人应当严格履行。2.上诉人在答辩人履行建设工程施工合同结束后至今通过银行帐户汇给答辩人的金额总共424111.34元，其余欠款1109157.66元及工程质量保金154000元均未支付给答辩人，对这一事实答辩人提供了充分的证据证实。3.一审法院将上诉人直接支付零星款等共计218241.94元的款项抵作支付给答辩人的工程款，与双方签订建设工程施工合同第三部分专用条款第二十六条相违背。针对以上事实，答辩人对一审法院判决将218241.94元的款项抵作已支付给答辩人的工程款表示不服。（二）上诉人的上诉理由均不能成立。1.上诉人在答辩人履行建设施工合同的义务后，根据合同约定的规定支付给答辩人424111.34元外，其余款项均未向答辩人支付过，构成合同的严重违约。2.我国合同法第60条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，第107条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。综上，请求二审法院维持一审判决第一、二项外，改判支持答辩人要求上诉人另外支付218241.94元款项的诉讼请求。

二审中，被上诉人缙云县群力建筑工程有限责任公司未提供新的证据。上诉人缙云县仙都街道鼎湖村民委员会向本院提供了下列证据材料：第一组证据，1.缙云县方正工程建设监理有限公司出具的工程款支付证书及265813.08元工程款的组成说明；2.缙云县方正工程建设监理有限公司出具的结算单；3.缙云县群力建筑工程有限责任公司出具的工程款支付申请表；4.缙云县群力建筑工程有限责任公司出具的单位工程汇总表；5.分部分项工程量清单计价表；6.缙云县群力建筑工程有限责任公司出具的浙江省丽水市建筑安装专用发票背面显示有上诉人业主代表签字的页面；7.浙江省农村信用社的领款凭条，共同待证上诉人已经按照流程将265813.08元工程款支付给被上诉人。第二组证据，1.缙云县方正工程建设监理有限公司出具的工程款支付证书；2.缙云县群力建筑工程有限责任公司出具的工程款支付申请表；3.缙云县群力建筑工程有限责任公司出具的收款收据；4.缙云县群力建筑工程有限责任公司出具的收款收据背面显示有上诉人业主代表签字的页面；5.浙江省农村信用社的领款凭条，共同待证上诉人已经按照流程将272935元工程款支付给被上诉人。第三组证据，证人*某的证言，待证涉案的154000元保证金是经项目经理***的指示打入*某帐户，保证金已经退还给被上诉人。被上诉人缙云县群力建筑工程有限责任公司质证认为：第一组、第二组证据真实性均没有异议，但只能证明上诉人收到要求支付款项的申请，不能证明上诉人已经将265813.08元和272935元款项支付给被上诉人的事实，与本案没有关联性；第三组证据真实性无法确认，***是否存在借款行为，以及所借款项是否用于涉案工程，均无法确定，即使能够成立，与本案也不具有关联性。本院经审查认为：第一组、第二组证据，可以证明涉案265813.08元和272935元两笔工程款完成了支付审批手续，且上诉人于审批日将涉案款项从银行取出的事实；第三组证据证人*某曾是上诉人的村委会主任，与上诉人具有利害关系，且该证言无其他证据予以佐证，本院不予采信。

根据上诉人二审提供的证据，二审另查明：2007年2月16日，被上诉人提出支付工程款的申请，监理单位开具本期应付款为265813.08元的支付证书，上诉人业主代表签字同意支付，且被上诉人向上诉人开具了金额为265813.08元的“浙江省丽水市建筑安装专用发票”一张，同日，上诉人从缙云县农村信用合作社领取款项265813.08元，并将该款项以现金方式支付给被上诉人项目经理***。2008年2月4日，被上诉人提出支付工程款申请，监理单位开具本期应付款为272935元的支付证书，上诉人业主代表签字同意支付，且被上诉人向上诉人开具了金额为272935元的收款收据一张，同日，上诉人从缙云县农村信用合作社领取款项272935元，并将该款项以现金方式支付给被上诉人项目经理***。

本院经审理认定的其他事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：关于上诉人是否已经向被上诉人支付涉案265813.08元和272935元两笔工程款的问题，涉案两笔工程款已经按照涉案工程的工程款支付流程，完成了工程款支付的审批手续，被上诉人作为收款方也向上诉人开具了发票或收款收据，且上诉人分别于2007年2月16日、2008年2月4日从缙云县农村信用合作社领取了与涉案工程款数额一致的款项。上诉人称被上诉人项目经理***因发放工人工资需要，要求上诉人以现金方式支付工程款，上诉人将涉案款项取出之后以现金方式交给***。依据2007年2月16日、2008年2月4日均接近春节的事实，结合涉案工程监理单位缙云县方正工程建设监理有限公司2007年2月16日出具的结算单也有“考虑到春节来临，为确保民工工资发放，材料预付款暂不予扣除，待下期工程款支付时一次性扣回”的表述，上诉人的该陈述具有合理性，本院予以采信。故，本院认定上诉人已将涉案两笔工程款以现金方式支付给了被上诉人项目经理***。被上诉人辩称其未收到涉案两笔款项，但其在2007年2月16日开具发票之后，在未收到工程款的情况下，又于2008年2月4日开具收款收据，且依据现有证据，其事隔多年均未向上诉人提出支付该两笔款项的主张，该行为本身与常理不符。虽然被上诉人未明确授权其项目经理***收取涉案工程款，但***作为受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，其主张涉案两笔工程款需用于支付工人工资，使得上诉人有合理理由相信其具有收取涉案工程款的代理权限，故被上诉人项目经理***收取涉案两笔工程款的行为构成表见代理，可以认定上诉人已将涉案两笔工程款支付给了被上诉人。另，虽然上诉人与被上诉人在《建设工程施工合同》中约定工程进度款应支付至被上诉人指定的帐户，但在实际履行合同过程中，对工程款付款方式进行变更，亦能产生支付工程款的效力。原审法院对涉案两笔工程款不予认定错误，本院予以纠正。

关于上诉人是否已将154000元保证金返还给被上诉人的问题，上诉人主张依据被上诉人项目经理***的指示，已经于2008年2月4日将涉案保证金转入案外人*某的帐户，用于归还***向*某的借款。因案外人*某系涉案工程在建期间上诉人的村民委员会主任，基于*某的特殊身份，对于该笔保证金是否用于归还借款，存在不能排除的合理怀疑。且***要求将涉案保证金打入案外人*某帐户的指示，不属于处理涉案工程相关事务的范畴，故不能认定其收取涉案保证金的行为构成表见代理。上诉人主张已经返还154000元保证金的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉请求，合理部分，本院予以支持。原审判决认定部分事实错误，处理结果不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销浙江省缙云县人民法院（2014）丽缙民初字第483号民事判决。

二、上诉人缙云县仙都街道鼎湖村民委员会于本判决生效之日起十日内支付被上诉人缙云县群力建筑工程有限责任公司工程款198167.64元。

三、上诉人缙云县仙都街道鼎湖村民委员会于本判决生效之日起十日内返还被上诉人缙云县群力建筑工程有限责任公司质量保证金154000元。

四、驳回被上诉人缙云县群力建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费16168元，减半收取8084元，由被上诉人缙云县群力建筑工程有限责任公司负担5584元，由上诉人缙云县仙都街道鼎湖村民委员会负担2500元。二审案件受理费10140元，由上诉人缙云县仙都街道鼎湖村民委员会负担2240元，由被上诉人缙云县群力建筑工程有限责任公司负担7900元。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员***

代理审判员*斐

二〇一四年十一月二十六日

代书记员***