某某、中国电信股份有限公司安庆分公司劳动争议二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终1139号 上诉人（原审原告）：***，男，1976年8月23日出生，汉族，个体工商户，住安徽省安庆市宜秀区。 委托诉讼代理人：***，安徽皖宜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司安庆分公司，住所地安徽省安庆市迎江区人民路557号。 负责人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 上诉人***因与被上诉人中国电信股份有限公司安庆分公司（以下简称电信安庆分公司）劳动争议一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院(2020)皖0802民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人电信安庆分公司委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原审判决，改判确认双方自1997年至今一直存在劳动关系；电信安庆分公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：第一，***与电信安庆分公司之间所签订的《五级承包经营协议》非***本人意愿，是电信安庆分公司基于用人单位强势主体地位迫使处于弱势地位的劳动者签订的，是电信安庆分公司用合法的承揽协议的形式掩盖其用人单位规避应当给予劳动者社会保险保障的非法目的，故该协议是无效协议；第二，原判认定事实错误。***1997年9月左右入职电信安庆分公司，一直工作至今。 电信安庆分公司辩称，***作为一个完全民事行为能力人，与电信安庆分公司签订的《五级承包经营协议》履行多年，其一直未提出异议，故该协议合法有效。***系个体工商户，不符合法律规定的劳动者的身份，故双方不存在劳动关系，***所主张的1997年9月入职亦不是事实。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：确认***与电信安庆分公司之间自1997年至今均存在劳动关系。 一审法院认定事实：2007年10月8日，***作为经营者注册个体工商户营业执照，经营范围为代办电信安庆分公司的综合电信业务及电话装机、维护。之后，***与电信安庆分公司之间签订有承包经营类协议约定双方的权利义务。其中2019年4月8日签订的《五级承包经营协议》主要载明：***在****区域内承包经营（**/代理）电信业务，业务范围包括：业务收入、营销服务、安装维护、网络维护管理、资源管理；承包费用包括存量收入提成、增量收入提成、社会渠道酬金、开通计件酬金、奖惩、补贴及其他；电信安庆分公司对***承包的电信业务营销、受理、安装、维护、服务、建设等各项工作进行监督指导，并及时、足额支付***各类承包费用；***有权自聘人员完成承包事务，在此情况下，其使用的自聘人员所从事的事务，一切权责均归属***享有和承担；***应取得**/代理电信业务的工商营业执照，***保证提交电信安庆分公司备案的营业执照等资料真实有效。电信安庆分公司还为***提供了中国电信的胸牌。2018年8月30，电信安庆分公司为***等购买了团体意外伤害保险，保险期间为2018年8月30日至2019年8月29日。根据加盖中国邮政储蓄银行安庆市分行个人金融部公章的支付凭证，电信安庆分公司发放给***2019年3月的代办费为1263.31元、酬金为1435.25元，4月的代办费为1378.31元、酬金为2415.35元，5月的代办费为4159元、酬金为2795.35元，6月的代办费为33.31元、酬金为2229.51元，7月的代办费为292.31元、酬金为1608.67元。上述费用与***的银行账户交易明细显示的数额一致。另查明，2019年5月23日上午11时左右，***在安庆市皖河农场伊北分场安装宽带时受伤，同行的人员安排车辆将***送往安庆市立医院治疗。期间，双方发生争议。***向安庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与电信安庆分公司之间存在劳动关系。2019年12月27日，安庆市劳动人事争议仲裁委员会作出宜劳人仲裁字（2019）第133号裁决，驳回了***的仲裁请求。***不服该裁决，诉至法院。 一审法院认为，本案中，***要求确认其与电信安庆分公司自1997年起至今均存在劳动关系。对于1997年至2007年，***未提交任何证据证明其与电信安庆分公司存在劳动关系。对于2007年至今，***仅提供了2019年部分银行流水、《保险金给付通知书》、胸牌、名片佐证，而电信安庆分公司提供了***作为经营者的营业执照、两份《五级承包经营协议》、代办费及酬金支付凭证作为反证。根据《五级承包经营协议》，***系作为个体工商户的经营者与电信安庆分公司签订协议，协议双方系平等主体，协议内容不具有劳动合同的特征；***提交的银行流水，虽然显示电信安庆分公司发放给***的费用名目系工资，但根据流水所在银行即中国储蓄银行安庆市分行加盖个人金融部公章的支付凭证，电信安庆分公司发放给***的系代办费、修理费酬金，与《五级承包经营协议》约定的是一致的。综上，***的诉讼请求，无充分证据证明，故不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告***负担。 二审中，***提交了安徽皖宜律师事务所律师***、***于2020年4月2日向***所做的调查笔录一份，证明***于1997年9月到电信安庆分公司工作，双方自此建立劳动关系。电信安庆分公司认为，***未到法院接受询问，对笔录的真实性有异议，且该笔录内容与客观证据不符，故达不到其证明目的。本院认为，***无正当理由未到庭接受询问，其所作的陈述不能作为认定案件事实的依据，故对该证据本院不予采纳。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***于2007年申请办理了个体工商户营业执照，依法成立了个体电信业务维护代办网点，于2016年、2019年分别与电信安庆分公司签订了《五级承包经营协议》，协议中约定了承包经营的范围、承包费用的结算及双方的权利义务等内容。***主张其与电信安庆分公司自1997年至今均存在劳动关系，认为其与电信安庆分公司之间签订的《五级承包经营协议》非其真实意思表示，但未提供相应的证据证明其在签订协议时存在胁迫情形，且双方均已按照《五级承包经营协议》履行了各自的权利义务，***在协议履行期间亦未对协议的效力提出异议，亦未提供证据证明《五级承包经营协议书》存在合同无效的法定情形，其主张《五级承包经营协议书》系无效合同的依据不足，故原审法院对***要求确认其与电信安庆分公司自1997年至今均存在劳动关系的诉讼主张未予采纳并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　高　平 二〇二〇年六月十七日 法官助理余月琴 书记员朱彤 附本案所适用相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。