南通市海成建设工程有限公司与南通市福来特化工有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏06民终892号

上诉人（原审被告）:南通市福来特化工有限公司，住所地江苏省海安县。

法定代表人：王悦康，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴涛，浙江国傲律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南通市海成建设工程有限公司，住所地江苏省海安县。

法定代表人：成德俊，该公司董事长。

委托代理人：徐正平，江苏海陵律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：徐国强，男，1966年11月17日生，住浙江省东阳市。

原审第三人：燎原建设集团有限公司，住所地浙江省嘉兴市。

法定代表人：戚传花。

上诉人南通市福来特化工有限公司（以下简称福来特公司）因与被上诉人南通市海成建设工程有限公司（以下简称海成公司）、徐国强、原审第三人燎原建设集团有限公司（以下简称燎原公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2015）安民初字第00045号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

福来特公司上诉请求：1.驳回海成公司的全部诉讼请求，改判海成公司、徐国强共同向福来特公司退还工程款250890.68元。2.诉讼费用、鉴定费用、公告费等全部由各被上诉人承担。事实和理由：1.案涉工程的塑钢窗（131022.99元）并非由徐国强施工。一审判决仅以塑钢窗已有验收记录及竣工图纸就认定塑钢窗由徐国强施工，但是验收记录只能证明塑钢窗在验收时的实物存在，不能等同于该项目是由徐国强进行施工，福来特公司已经提供了实际施工单位南通理想装饰工程有限公司出具的证明材料及收款发票，但海成公司对此没有提供任何证明材料，海成公司或徐国强也没有提供塑钢厂协议。2.案涉隔墙并没有施工（55715.94元），一审判决根据竣工图纸上存在隔墙，就认定隔墙已经施工完毕，隔墙并没有实际验收记录，徐国强也没有自认其对隔墙进行了施工，工程现场也没有隔墙，如果隔墙被拆除，必然是有痕迹的，一审法院没有进行勘察，直接认定有隔墙，显然存在错误。设计单位也是知晓的。3.一审判决错误认定案涉15m×9M(250823.02元)的水池是双方的争议水池，并得出福来特公司应额外增加该款项的错误结论。争议水池系小水池，合同依据来源于《甲基四氢、六氢苯酐项目设施安装合同》第一条第9款“废水、废气处理装置各一套”中的“废水处理装置”，已经包括在合同总价中（50万元），不应当重复计算。该争议水池原本的确为上诉人承建约30立方米的废水处理水池，后环保部门验收不合格，福来特公司才与海安县建宏环保工程技术有限公司签订《工程合同》，由该公司对海成公司原承建的废水处理水池改建施工至约100立方米。一审判决对各方无争议的大水池（17万元）进行计算，确认其造价为250823.02元，多计算80823.02元，真正争议的小水池造价已包含在《甲基四氢、六氢苯酐项目设施安装合同》中不能另外计算，原审判决多计算了250823.02。4.一审判决确认道路面积（面积差价款437249.19元）有误且将碎砖垫层（97382.73元）确认为海成公司施工，实属错误。徐国强指派人员与杨某签订的《协议书》，证明徐国强施工的部分仅为“路面”，垫层并非徐国强施工。5.室外消防管道（19862元）、填河道（28468.49元）等部分增项的认定也明显错误。室外消防管道本身就属于《甲基四氢、六氢苯酐项目设施安装合同》第一条第10款中约定的部分，河道实际上是福来特公司委托他人完成的。综上，一审未查明案件事实，请求二审法院依法改判。

海成公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

徐国强辩称，同意海成公司意见。

燎原建设集团有限公司未到庭发表答辩意见。

海成公司向一审法院起诉请求：福来特公司立即给付工程款（数额以鉴定报告减去已经给付的4,950,000元，海成公司起诉时请求的数额为850,000元，审理中评估后变更了请求）；福来特公司给付利息100,000元。

一审法院认定事实：2011年9月，海成公司、福来特公司签订建设工程施工合同。合同约定，海成公司承建福来特公司的综合楼，成品调配车间，四氢、甲基六氢车间，乙类仓库；开工日期为2011年10月1日，竣工日期为2011年12月31日；合同总价为5，000，000元；所有工程款必须进入海成公司账户。

上述合同所涉工程，实际由第三人徐国强挂靠海成公司施工。合同签订后，第三人徐国强组织人员进行了施工。

2012年1月，福来特公司与第三人燎原公司签订了一份编号为AZ-20120108的《甲基四氢、六氢苯酐项目设施安装合同》（合同有双方公司的印章及福来特公司骑缝章，但无经办人签名）。合同约定，乙方（指燎原公司，下同）以劳务清包的形式（各种主、辅材都由福来特公司提供）承包福来特公司（以下简称甲方）的设施安装，其中甲基四氢苯酐生产线、甲基六氢苯酐生产线各1条，槽区100m3原料槽10台、50m3原料槽5台、化工流程泵2台、管道输送泵3台及其设计图示的所有主辅管道管件安装，真空泵WL－70型1台、W－70型1台、罗茨泵4台、缓冲罐4台及其设计图示的所有主辅管道管件安装，成品灌装区1000L反应釜2台、电子磅灌装线3条、50m3成品储槽4台、10m3混料釜2台及其设计图示的所有主辅管道管件安装，泵房消防泵2台、循环水泵2台、污水泵1台及其设计图示的所有主辅管道管件安装，锅炉房75kcal燃气油炉1套及其周边设备管道，冷冻机房50m3/h空分设备套（含空压机）、10kcal冷冻机组1套及其周边设备管道，废水、废气处理装置各1套，厂区所有公用工程管道包括消防、自来水、循环水、蒸汽、氮气、导热油、冷冻水、污水等管网及架空管廊的制作，车间内管道的支架安装，厂区平台（约4个）、钢梯制作油漆等，综合楼及车间水冷或供暖空调系统，项目所有设备的电器、仪表、自动化、监控装置、报警装置与DCS集成控制系统的安装；上述范围内工程安装总费用暂定为500,000元，乙方安装人员、设备到达现场、工程开始安装后10个工作日内甲方支付预付款100,000元，工程安装完毕后调试前支付100,000元，调试合格后甲方支付100,000元，工程验收合格后支付100,000元，工程移交（包括资料移交）完成1个月后10天内支付余款100,000元。该合同所涉安装亦由第三人徐国强组织人员实施。

2012年7月5日，由海成公司、福来特公司及设计单位港澳化学工业设计院、南通源诚建设设计有限公司、扬州大平安全工程有限公司联合出具竣工验收报告，对于上述工程中的综合楼、变配电房、传达室、包装调配间及成品仓库、导热油炉房、乙类仓库、氢气库棚、甲基四氢苯酐等车间、消防循环水池等进行验收。2014年12月18日，双方共同签署承诺书，将综合楼、成品仓库、甲基四六氢苯酐车间、乙类仓库等工程档案移送海安县城乡建设档案馆。另有一份落款为2012年7月但无具体落款日期的验收报告1份，系由建设单位（福来特公司）王悦康、项目负责人李军文、设计单位汪帆、施工单位负责人成德俊、项目经理陈其龙等人联合签署，对于成品仓库、乙类仓库、四氢及六氢车间、综合楼验收，结论为总体工程质量符合设计要求。

2012年秋冬，海成公司制作工程结算文件（实际由第三人徐国强委托他人制作，但加盖有海成公司的印章）并于2012年12月15日送达福来特公司。福来特公司法定代表人王悦康签署“收到结算工程单，审核后定价”字样。海成公司主张的工程价款分别为，乙类仓库消防57,485元，氢气瓶库2408元，室外消防管道19,862元，综合楼63,258元，车间135,363元，槽罐区7309元，成品仓库35,596元，水池93,844元，道路零星工程1,372,245元，工程联系单317,492元，主体工程5,000,000元，附属工程720,000元，安装550,000元，合计8,374,862元。福来特公司对此结算单有异议且不予认可。

2013年1月22日，海安镇政法综治局、海安司法所等部门组织双方及案涉工程的材料供应商进行调解，最终形成调处方案，由福来特公司再提供950,000元给海成公司，海成公司3日内再提供950,000元税票给福来特公司；民工工资由海成公司提供详细清单及人员信息后由发包方监督发放；对于工程总价款，如双方能在农历新年前协商一致，则依据双方协商一致的意见处理，如协商不能达成一致意见，可聘请审计部门进行审计，最终价款以审计部门的审计数额结算。调解过程中，海成公司称“……他们到目前为止只负担了625万元的建设费用，其他的都没有给我们。我们2012年12月15日将决算书送达给他们后，（他们）也没有提出异议，所以我们认为他们等于认同了我们提出的决算价格……我们目前所有的欠款在150万元左右，具体多少我们也没有分开，大概工资和材料款各占一半的样子……我们希望他们先给125万元……合同主体的500万元，目前到公司账户的只有440万元，其余的没有经过公司方，他们直接给了徐国祥……”福来特公司在调解时称“……我上次讲你们先开700万元的税票，我先付清。剩下的按实结清……我们可以给你们125万元，但是这125万元就等于全部的工程款，同时你们要把全部的发票开给我……”

2012年8月14日、2013年1月23日，海成公司分别向福来特公司开具发票2,000,000元、950,000元。2015年2月3日，海成公司分别向福来特公司开具发票1,000,000元、1,000,000元。

2013年7月，被告福来特公司取得上述综合楼、成品仓库、甲基四六氢苯酐车间、乙类仓库、备料库维修间建设工程规划许可证（证号建字第13227号），上述建筑规模分别为1432.37m2、895.97m2、1638.78m2、505.36m2、163.34m2，合计4635.82m2。同年5月，福来特公司取得面积为4，334m2的国有土地使用权证书。

2015年2月3日，福来特公司丁愿耕（即本案福来特公司一审委托代理人之一，福来特公司授权其办理与海成公司涉税事项）出具收条1份。收条的内容为：“今收到南通市海成建筑公司开具的我公司建筑工程发票贰百万元整，共计已经开具建筑工程发票肆百玖拾伍万元整（4950000.00）。我公司迄今共支付给南通市海成建筑公司肆佰玖拾伍万元正，以后我们双方不再差税票。”

审理过程中，福来特公司主张2015年8月5日向一审法院书面要求海成公司在8月20日前对于办公楼外墙面大面积起鼓脱落、仓库及车间地面下陷、屋顶大面积渗漏予以维修，并主张随后曾通过邮寄方式向海成公司送达。海成公司否认收到该维修联系函，但承认其收到了福来特公司关于维修书面的邮件。

另查：第三人徐国强以燎原公司的名义（乙方）于“2011年7月13日”与福来特公司签订补充协议1份，约定福来特公司（指甲方，下同）的雨水收集池（规格为9000mm*15000mm，深度2m）造价80,000元，由乙方于2012年7月30日前完成；乙方按甲方提供的方案，在2012年7月30日前完成污水处理，并配合提供相关资质证明与报送环保验收的相关资料，是否符合标准等责任与乙方无关；由乙方及时完成自动化装置的布线、接线，由甲方聘请仪表技术人员到场，乙方配合调试；乙方在2012年7月20日前完成防爆灯、照明灯、消防标志灯的安装，甲方给予8000元。双方在“余额支付”一栏约定，“甲方7月13日支付乙方人民币贰拾万元整，乙方在2012年7月17日前提供完整消防报送资料（包括施工单位的营业执照和资质等级证明文件，消防工程隐蔽工程施工记录等资料，施工单位所购买的消防产品检验报告，工程竣工验收报告，竣工图及电子文档光盘等）；待甲方将资料报送(进)市消防支队窗口及锅炉、管道验收合格后，乙方开具基建发票后方支付乙方人民币陆拾伍万元整，余款在基建工程结算后乙方凭发票结清。”协议加盖了福来特公司的印章，乙方由徐国强签名，但未加盖燎原公司的印章。协议所附同日出具的施工内容清单记载的上述协议的内容包括，1.四氢六氢车间照明，防爆灯、防爆标志灯等，乙类仓库照明，成品仓库照明（在7月20日前完成）；2.厂区内所有消防箱内物品（消防水带、水枪等）全部安放到位（7月20日完成）；3.污水处理系统包括雨水集中池、隔油池、污水处理管理、合格污水排放管道等整套系统（7月30日前完成）；4.气体报警器（7月30日前完成）；5.仪表布线、接线（8月10日前完成）；6.车间环氧地坪（8月10日前完成）；7.其他未提及的安装问题按甲方提出的要求及日期完成，若不能完成的乙方必须有明确、充分的理由并要得到甲方的认可；8.所有工程在8月15日前结束，具备开车条件，8月18日试生产；9.施工单位的营业执照和资质等级证明文件、消防工程隐蔽工程施工记录等记录资料、施工单位所购买的消防产品检验报告、工程竣工验收报告、竣工图及电子文档光盘在7月16日前移交给甲方。该清单上无徐国强的签名，但与前述协议一起加盖了被告福来特公司的骑缝印章。前述补充协议首部乙方一栏手工填写有“燎原建设集团公司”字样，但协议其余部分及协议附件中再未出现过燎原公司。对于此处添加的燎原建设集团公司字样，海成公司及第三人均否认合同成立时即存在且均认为系福来特公司事后添加。此外，因案涉工程系化工企业的工程，按照双方提供的图纸，有关车间、仓库的消防、电气、给排水、防雷设计时即一体设计；综合楼的消防、电气、给排水、防雷亦是一体设计。

消防工程施工过程中，第三人徐国强购买了部分消防管件并开具了36,020元的发票至福来特公司报销（徐国强2012年3月28日以备用金的名义付款）。2012年3月27日嘉兴市福来特化工有限公司入库单显示，徐国强经办PVC排水管、三通、弯头、大小头、法兰头等一批（入库单有徐国强的签名，但无福来特公司的审批报销手续及发票）。2012年3月9日，上海东方泵业（集团）有限公司开具给福来特公司的发票显示，该发票所指向的化工流程泵、消水泵、消防泵、控制柜等48,500元，福来特公司主张该材料费用是按照合同约定由其公司负担的部分，第三人徐国强没有异议。第三人徐国强指认，上述36,020元的消防管件，即为室外消防管道的材料费（审理中，双方因此部分工程款有争议而委托鉴定机构予以鉴定；该材料费即后文补充鉴定所指向的室外消防管道部分）。

上述事实，有双方当事人陈述在卷佐证，同时与海成公司提供的双方于2011年9月签订的建设工程施工合同、2012年1月签订的安装合同、《单位（子单位）工程竣工验收报告》、结算文件、2015年2月丁愿耕代表福来特公司出具的情况说明，福来特公司提供的建设工程施工合同、安装合同、海成公司开具的正式发票、海安镇等政府机关调处形成的文件、案涉工程的土地证书及工程规划许可证、2011年7月13日的补充协议、报支消防材料费用的财务凭证等证据在卷佐证。

海成公司主张第三人徐国强以海成公司的名义完成了门房、配电房等6项工程的施工，双方未签订书面合同；第三人徐国强还主张另行单独对福来特公司的道路、水池、明沟、地镑基础、装车槽、设备基础、槽罐基础、化粪池等附属工程进行了施工，均未与福来特公司签订书面合同。海成公司、第三人徐国强主张，消防工程为独立的工程，不计入土建及安装合同中，应当另行计算工程款。

福来特公司对于第三人徐国强曾与其口头约定附属用房承包价720,000元、水池一口80,000元没有异议，但主张装车槽、设备基础等包含在安装合同及土建合同之中，未曾答应过另行计费，也不应当另行计费。福来特公司认为，消防工程计算在安装工程当中，该部分合同约定消防工程材料费用由其公司负担，不应当另行计算工程款。

综合双方各自的主张并通过审理，双方当事人争议事实主要在于，一是福来特公司已经付款的数额，二是部分工程造价及是否应当向海成公司或徐国强计付工程款。

（一）福来特公司已付款事实

海成公司主张福来特公司共向其公司账户汇款4,950,000元，认为徐国强不能代表其公司收款；而福来特公司主张向海成公司及第三人徐国强付款7,200,000元，徐国强有权直接收款。

福来特公司主张，2011年9月22日、10月20日、11月4日、12月23日通过银行分别向海成公司转账500,000元，2012年1月16日、3月22日、3月28日通过银行分别向海成公司转账1,500,000元、250,000元、250,000元（以上合计4,000,000元，其中2012年1月16日的1,500,000元分别为2012年1月7日转账500,000元及1月12日转账1,000,000元）；2012年4月28日支付现金250,000元、5月17日支付现金400,000元及承兑汇票400,000元（实收时间为5月10日）、5月18日支付现金50，000元、6月29日支付现金50,000元、5月31日支付100,000元及承兑汇票300,000元、7月5日支付现金200,000元、8月30日支付现金200,000元及承兑汇票200,000元，2013年1月23日通过银行向海成公司转账950，000元。

经对上述款项逐笔核实，福来特公司分别于2011年9月22日通过银行向徐国强汇款500,000元（汇款前日海成公司出具500,000元收据），10月20日通过银行向徐国强汇款500,000元（同日海成公司出具面额为1,000,000元的收据，但仅汇款500,000元），11月4日通过银行向徐国强汇款500,000元（福来特公司陈述系补足前述10月20日收据中的500,000元），12月29日通过银行向徐国强转账500,000元（前一日海成公司出具500,000元的收据）；2012年1月7日通过银行向徐国强汇款500,000元（同日海成公司出具500,000元收据），1月12日，通过银行向徐国强汇款1,000,000元（1月7日海成公司出具1,000,000元收据），3月14日、28日通过银行分别向徐国强汇款250,000元（福来特公司称系为2012年1月13日出具500,000元收据的汇款），以上8笔合计4,000,000元（海成公司认可系其公司收款）；2012年4月28日、5月10日、5月10日、5月18日由徐国强出具收条收取250,000元、400,000元、400,000元（承兑汇票）、50,000元，5月31日通过银行向徐国强汇款100,000元、徐国强收取承兑汇票3张计300,000元（徐国强收取承兑汇票时在承兑汇票复印件上均有签名），6月29日徐国强以在用款申请单上签字的形式收款50,000元，7月5日、7月12日、8月15日、8月15日徐国强以收条形式支取现金100,000元、200,000元、200,000元、200,000元（承兑汇票），以上11笔计2,250,000元；2013年1月13日通过银行向海成公司汇款950,000元。此外，2012年4月24日，海成公司曾向福来特公司出具2,000,000元的收据，未有该收据对应的付款凭证。福来特公司认可按照付款凭证，实际付款数额为7,200,000元。

（二）工程造价事实

审理过程中，双方共同向一审法院申请对工程造价进行鉴定（双方分别缴纳鉴定费28，200元）。一审法院接受双方的申请后，委托南通通城建设工程项目管理有限公司（以下简称通城公司）对工程造价进行鉴定。2016年6月，通城公司作出通城司鉴[2015]鉴字第3号工程造价鉴定书。海成公司对于鉴定意见有异议，福来特公司对于鉴定意见没有异议。一审法院在综合了双方的质证意见后，要求通城公司进行补充鉴定。2016年8月，通城公司作出补充鉴定。鉴定意见内容摘录如下（其中，通城公司在鉴定过程中在本院的参与下，综合了双方当事人部分分歧并在鉴定意见中分别表述；为方便表述，一审法院在鉴定机构表述的同时补充归纳双方的分歧）：

（1）合同价部分

包装调配间及成品仓库，将内隔墙的砌筑、粉刷、涂料及一樘甲级防火门的造价从原合同价中的未施工部分调整到争议部分（现场并无内隔墙但工程竣工图中存在而未取消，故予以调整）。

乙类仓库，将内隔墙的砌筑、粉刷、涂料的造价从原合同价中的未施工部分调整到争议部分（现场实际并无隔墙但工程竣工图中又未取消，故予以调整）。

综合楼，外墙保温层设计厚度为4cm，现场实测的平均厚度为3.4cm（非被告所说的2cm厚度），调整外墙保温层的造价；原综合楼天棚抹灰及刷涂料的造价，从原争议部分调整到未施工部分，原综合楼内墙抹灰、刷涂料及楼、地面面层部分的造价，由争议部分调整到确认部分。

塑钢窗造价列为争议部分，需要考虑总包单位的施工配合费。根据相关文件规定，该鉴定的总包配合费单层塑钢窗以8元/m2、中空塑钢窗以11元/m2计取。上述塑钢窗户造价为131，022.99元[22528.80元+25099.20元+76278.09元+7116.90元，包装调配间及成品仓库22,528.80元（107.28m2*210元/m2）、乙类仓库25,099.20元（119.52m2*210元/m2）、综合楼76，278.09元（294.51m2*270元/m2）、生产车间7116.90元（33.89m2*210元/m2）；塑钢窗户部分配合费为5325.13元（858.24元+956.16元+3239.61元+271.12元），包装调配间及成品仓库858.24元（107.28m2*8元/m2）、乙类仓库956.16元（119.52m2*8元/m2）、综合楼3239.61元（294.51m2*11元/m2）、生产车间271.12元（33.89m2*8元/m2）]。

经调整，合同价中未施工部分的造价，由原来的144,691.01元调整为113,416.29元；合同价中争议部分的造价，由原来的397,661.77元调整为199,378.20元；合同价确认部分的造价，由原来的4,457,647.22元调整为4,687,205.51元。

（2）道路零星工程确定部分造价

罐区基础，1.增加碎砖垫层34.02m3,工程直接费增加3849.02元；2.增加Ф12内的钢筋0.546T，工程直接费增加3462.44元；3.增加Ф25内的钢筋20181T，工程直接费增加12,994.18元；4.道路切缝1235m，工程直接费增加11,126.12元。经调整，道路零星工程确认部分造价，由原来的835,729.78元调整为870,196.36元。

（3）工程联系单确定部分造价

海成公司举证的材料检测费明细单（由海安县建筑工程质量检测中心有限公司提供），检测费为11,905元。经调整，工程联系单确定部分造价，由原来的21,486.96元调整为34,738.85元。

（4）道路、零星工程、工程联系单争议部分造价

争议部分子项工程造价为687,461.77元。

①砼道路，海成公司提供的砼道路面积5280m2,与福来特公司砼面层43,749.19元，海成公司、福来特公司哪方施工各执一词）计入鉴定额中争议部分（现场实测主干道碎砖垫层的平均厚度为20cm，次干道碎砖垫层平均厚度11.5cm）;

②装卸地槽（26,212.37元）；

③设备基础（口头协议）包定150,000元（现场存在实物）；

④管架基础（19,217.93元，A型32只、B型44只，详见施工图，该基础是否包含在150,000元中有待确认）；

⑤主车间设备基础预埋件（8057.79元，详见施工图，该预埋件是否包含在150,000元中有待确认）；

⑥填河道（28,468.49元，联系单3）；

⑦15m*30m砼水池（263,055.64元）；

⑧储罐区围墙（差价15,614.94元，现场实测高度增加1.05m，原、被告哪方施工各执一词）；

⑨南大门两侧的钢格栅围墙（35,702.37元，原、被告哪方施工各执一词）。

（5）附属工程

附属工程（按主合同期的人工费、材料指导价计取）土建部分造价由原来的817,893.75元调整为840,288.08元，安装部分造价43,557.36元，合计883,845.44元。附属工程（按实际施工期的人工费、材料指导价计取）土建部分造价为912,753.79元，安装费45,988.94元，合计958,742.73元。

①增加配电房变压器墩子的砌筑与抹灰（增加造价799.31元）；

②增加传达室的花池档墙及外墙保温做法的差价（原造价按水泥砂浆抹灰计价，第二次补充鉴定时未再列入）；

③增加所有附属工程内墙面、天棚面的批腻子（增加造价17,472.53元）。

（6）原鉴定报告造价汇总表序号2至8均为安装内容，调整后如下（以下序号系为方便表述而重新编号，即原鉴定意见汇总表中的序号2对应至以下序号①、原鉴定意见汇总表中序号3对应至以下序号②，依此类推）

①乙类仓库消防，海成公司结算报价57,485元，列为争议部分造价，争议部分造价为37,070.12元，其中主材费19,685.63元（海成公司、福来特公司对消防部分是否包含在主合同价款中有争议）；

②氢气瓶库避雷接地，海成公司结算报价2408元，列为争议部分之造价为4165.36元，其中主材费1250.43元（海成公司、福来特公司对避雷接地部分是否包含在主合同价款中有争议）；

③室外消防管道，海成公司结算报价19,862元，列为争议部分之造价为69,420.68元，其中主材费35,425.11元（福来特公司认为建设单位另行订立合同不应计取）；

④综合楼消防、电气、给排水、防雷，海成公司结算报价63,258元，列为争议部分之造价为132,696.39元，其中主材费74,031.99元（海成公司、福来特公司对消防、电气、给排水、防雷部分是否包含在主合同价款中有争议）；

⑤车间消防、电气、给排水、防雷，海成公司结算报价135,363元，列为争议部分之造价为87,854.47元，其中主材费47,500.79元（海成公司、福来特公司对该部分是否包含在主合同价款中有争议）；

⑥槽罐区接地，海成公司结算报价7309元，列为争议部分之造价为8434.37元，其中主材费3097.20元（双方对该部分是否包含在主合同价款中有争议）；

⑦成品仓库消防、电气，海成公司结算报价35,596元，列为争议部分之造价为47,454.56元，其中主材费24,486.64元（双方对该部分是否包含在主合同价款中有争议）

（7）设备安装费500,000元（原鉴定造价汇总表中未计入，现调整至确定部分）。

综上，确认部分造价，由原来的6,114,863.96元调整为6,892,140.72元；争议部分造价，由原来的603,411.15元调整为1,273,935.92元。

双方当事人就鉴定意见的质证意见并提供相关证据证明各自的主张，分别叙述如下：

（1）合同价部分，该部分包括调配间及成品仓库、乙类仓库、综合楼及塑钢窗部分。

①海成公司认为调配间及成品仓库、乙类仓库中的隔墙在竣工验收时是存在的，且在竣工图上有反映，该竣工图已经双方送交工程质量管理机关保存，故该部分工程应当认为系已经完成施工的部分。福来特公司认为该部分的隔墙并没有施工，故该部分工程款应当予以扣减;如果海成公司或第三人当时已经施工而在交付后被其拆除，现场应当能够看得出来；海成公司应当对其主张举证证明。

为证明其主张，海成公司提供了2012年7月5日在双方当事人及设计单位共同参与下的工程竣工验收报告（该报告针对综合楼、变配电房等、传达室、包装调配车间及成品仓库、导热油炉房等、乙类仓库、氢气库棚、甲基四氢苯酐等车间、消防循环水池等、罐区等工程）,海安县城乡建设档案馆出具的由原、福来特公司共同向该档案馆移交工程档案的承诺,复制自档案馆并用于本案鉴定的图纸若干。

通城公司认为，鉴定的依据之一是竣工图纸，竣工图纸上确实存在隔墙,而现场确实未发现该隔墙的存在；如果福来特公司提供的设计图纸与实际施工不一致，应当经由双方进行变更，但并无该变更的证据。

②海成公司认为原综合楼天棚及刷涂料由于需要后续的装饰装修，所以可以不粉刷。福来特公司认为，海成公司或第三人就该部分工程没有施工的部分，应当扣减工程款。

对于该问题，一审法院在组织对鉴定意见证据交换的过程中，认定海成公司该部分没有施工的事实客观存在，但部分区域已经被福来特公司的后续装饰装修工程所覆盖，部分未覆盖。一审法院要求通城公司对于尚未被装饰装修工程所覆盖的部分单独计价。通城公司根据本院的要求作出补充鉴定。

③海成公司认为塑钢窗已经由其施工并由福来特公司予以验收，且在验收时的验收记录上有所反映。福来特公司认为，该部分塑钢是由其另行请人实际施工并付费；由于考虑到海成公司是整个合同的施工方，即便福来特公司另行请人施工，也应当以海成公司的名义进行竣工验收，海成公司所举的验收证据不能证明由其施工。

为证明其主张，海成公司除了提供前述保存在相关部门的竣工图纸以外，还提供了乙类仓库子单位工程验收报告（该报告虽无落款时间但有双方单位的印章及经办人签字，涉及到抽查门窗的事实及质量评价，结论为合格）；2012年5月30日，双方对于综合楼装饰分部工程的质量验收记录（验收记录有双方的盖章及经办人签字，涉及门窗工程验收且合格）。福来特公司认为，上述证据不能证明窗户是由海成公司施工的；由于徐国强称其无法实施中空的塑钢门窗，所以才由其另行找人施工并支付费用的。

福来特公司提供2016年7月21日南通理想装饰工程有限公司出具的证明（内容为被告车间、仓库、办公楼、传达室等区域的塑钢门窗、铝合金门窗均由其施工）以及2014年12月5日南通理想装饰工程有限公司开具的收款发票1份（记载的收款事由为办公楼用?物或应税劳务，金额为100,000元）。海成公司质证认为，门窗工程属于土建工程范畴，福来特公司在竣工验收之后即便存在另外请人施工的事实，也否定不了海成公司已经就门窗工程完成施工；海安市场生产安装中空塑钢门窗的企业很多，福来特公司竟然称海安市场上找不到中空塑钢门窗的制作安装企业不符合事实。

通城公司认为，如果门窗工程是海成公司完成的，则不存在另行计算配合费的问题；如果门窗工程是福来特公司另行找人完成，则要另行计算配合费给海成公司。

④对于综合楼外墙保温层设计厚度与实际厚度之间施工差异，双方同意按实调整。

（2）道路零星工程确定部分造价。对于道路零星工程部分，通城公司以第三人徐国强与案外人杨某订立的协议上有关道路面积（福来特公司主张该面积系其公司与徐国强确认的道路面积，但该面积比原告海成公司实际丈量的面积少）进行评估。就该部分工程造价，在徐国强“确认”面积的基础上，通城公司就漏评的碎砖垫层、增加的钢筋以及道路切缝进行了补充鉴定。对于该补充鉴定的结果，双方表示认可。

（3）工程联系单确定部分造价。对于该部分中的检测费用，被告福来特公司认为，应当提供发票原件；而原告海成公司认为，该部分费用其已经实际支付，即便是凭收据收款也应当予以认定。一审法院要求海成公司在庭前提供发票原件，但海成公司并未提供。

2016年9月18日，海成公司又提供了一份海安县苏中工程质量检测中心有限公司出具的收取案涉工程检测费用的12,000元的证明，并认为属于法定的应当由福来特公司负担的费用，要求增加该部分检测费用(该证明明确指向的收款事项未包括在鉴定意见中的工程联系单部分)。福来特公司不同意海成公司的主张。

（4）道路、零星工程、工程联系单争议部分造价。该部分包括砼道路中实际面积与第三人徐国强与福来特“确认”面积之间的误差672m2（包含双方有争议的碎砖垫层）以及装卸地槽、设备基础、管架基础、主车间设备基础预埋件、填河道、15m*30m砼水池、储罐区围墙、南大门两侧钢格栅围墙。

①砼道路部分福来特公司认为，误差面积没有双方签证且垫层部分也没有证据；垫层部分实际是徐国强包给杨某的，费用是福来特公司支付的。为此，福来特公司提供了徐国强与杨某签订的道路施工协议。该协议并未加盖福来特公司的印章，协议下方右侧有“合计平方4608.85，预付20000下欠23784……”等字样。海成公司质证认为，协议有关面积的确认不知是何人所留，且不能证明砼道路系福来特公司独立发包给杨某。

审理过程中，福来特公司认可杨某协议中的道路款是其公司结算给徐国强，再由徐国强结算给杨某的；同时，该款计算在海成公司及徐国强付款7,200,000元中。

②装卸地槽部分福来特公司认为原来是第三人徐国强做的，但做的质量不好，后来被徐国强自己拆除了。对此，福来特公司未举证证明其主张。

③设备基础部分海成公司认为是徐国强与福来特公司口头协议150,000元，但不能提供证据证明该事实。第三人徐国强也表示不能证明该事实。福来特公司认为，海成公司及第三人徐国强主张的事实不存在，而且直到2016年8月23日证据交换时才第一次听到海成公司及第三人有关口头协议为150,000元的说法，在海成公司提供的结算报告中也没有该项工程的报价。

④管架基础部分海成公司认为，该部分有福来特公司提供的图纸，应当计算工程款。福来特公司认为，该部分工程应当计算在其与燎原公司的安装合同当中，不应当单独另计。

⑤主车间设备基础预埋件部分海成公司认为，有福来特公司负责工程管理的钱明奎签字的确认单（主车间预铁设置表），应当另计工程款。福来特公司认为，没有其公司签字认可的签证单，该钱明奎签字的确认单只涉及预埋件的位置尺寸等信息，钱明奎也无权代表公司签署签证单。

⑥填河道部分海成公司认为有钱明奎的签字确认。福来特公司认为钱明奎不能代表其公司，也未经公司签证确认;同时,应当提供签证单的原件（钱明奎签字的只有8000多元）。海成公司未能提供钱明奎签字单据的原件。

⑦15m*30m砼水池部分海成公司主张实际共完成3个水池（一个没有图纸的不锈钢水池，两个混凝土水池），海成公司及第三人徐国强向被告公司报送的结算报告中也申报了3个水池。福来特公司认可公司确实存在3个水池，但第三人徐国强只做了其中的两个，即一个170,000元一个80,000元，补充鉴定的这个水池不是第三人做的；由于争议的由第三人徐国强做的污水系统不合格，环保部门的意思是要重新做，所以公司才请杨春平重新做的。

对于争议水池的实际施工者，海成公司申请证人魏某、赵某庭证明。

福来特公司为证明其主张，提供一份收款方为杨春平、开具于2013年12月25日、面额为220,000元的建筑业代开发票；海安县建宏环保工程技术有限公司与其签订于2013年1月30日有关废水治理设施的合同（设施日处理废水30吨、工程款为200,000元）。对于福来特公司的该证据，海成公司认为，建宏公司或杨春平所谓的这一套污水处理系统，是应付环保验收过程中需要做环境评价而做的，并不代表污水处理系统不是徐国强做的且徐国强做的不合格。

对于福来特公司主张第三人徐国强所做的污水处理系统不合格，其并未举证证明。

⑧储罐区围墙部分福来特公司认为原先设计并无超1m的围墙，只有正负零以上10cm的围墙，后来按照政府部门有关化工企业安全的要求进行了增高，在2013年左右才施工完成的。对于超出图纸部分围墙的施工，海成公司及第三人徐国强虽然提供了证人魏某、赵某证言证明其施工，但未能提供其他施工资料。

通城公司认为，争议围墙的图纸设计的高度是正负零以上10公分，现场看不出是现实的1.5m高的墙体一次成型还是二次施工成型的。

⑨南大门两侧的钢格栅围墙部分海成公司主张由其施工；但福来特公司主张企业迫于当地人的势力，由其公司另行找当地人施工并开票报支的。

海成公司对于福来特公司的主张及收款收据不予认可。

（5）附属工程部分，包含增加配电房变压器墩子的砌筑与抹灰、增加传达室的花池档墙及外墙保温做法的差价、增加所有附属工程内墙面、天棚面的批腻子三个部分。

双方认可该部分属于口头协议720,000元附属工程，且协议时对于变压器墩子并无具体的施工要求;施工过程中对于变压器墩子才有了具体的施工要求。对于补充鉴定中有关增加传达室的花池档墙及外墙保温做法的差价部分，双方认可属于原鉴定意见中遗漏的项目。对于补充鉴定中增加所有附属工程内墙面、天棚面的批腻子的部分，鉴定机关认为原先的设计图纸或施工要求中并没有，是后来增加的；双方当事人认可通城公司的说法。

海成公司认为，对于附属工程部分鉴定确定的工程款与约定工程款数额相比超过了33%，主张撤销。但海成公司并未另行提起撤销之诉。鉴定机关认为按照原先合同约定时的标准计算，土建部分工程款为810,000余元，而按照实际施工内容并参照合同成立时的标准，工程款应当调整为830,000余元。

（6）安装工程部分，包含乙类仓库消防，氢气瓶库避雷接地，综合楼消防、电气、给排水、防雷，车间消防、电气、给排水、防雷，槽罐区接地，成品仓库消防、电气部分，海成公司主张另计，福来特公司主张应当计入主合同当中，不应当另计；室外消防管道部分，海成公司认为应当另计，福来特公司认为应当计入主合同不应另计。

通城公司认为，对于室外消防管道部分，从双方合同约定的内容来判断，福来特公司应当另行计算给海成公司或第三人徐国强。

（7）设备安装费500,000元，双方没有争议。

此外，海成公司提出，未施工工程部分计算了散水的脚手架费用（措施费）13,000元左右，该部分费用不应当计算（系重复计算）。福来特公司表示认可。但福来特公司提出，主车间靠西边图纸设计有墙，实际施工时没有施工；洗手间没有造，需要补充鉴定。最后，双方协商确认措施费13,000元冲抵福来特公司主张海成公司或第三人徐国强未施工而需要补充鉴定项目的费用。

海成公司还提出，生产车间楼梯由原来的设计改成了钢楼梯的差价、路灯基础及路灯安装、明沟等费用，鉴定机构鉴定时都没有计算。但海成公司没有对于楼梯更改提供签证，亦没有举证证明明沟、路灯安装的鉴定系由于通城公司失误造成遗漏且向本院提出补充鉴定或重新鉴定的申请。

海成公司主张的设备基础、管架基础、主车间设备基础预埋件等涉及到安装的条件是否具备、费用负担等与安装工程密切相关事项，而第三人徐国强在尚未与福来特公司签订厂房、车间等土建工程施工合同的情况下，首先签订了包括安装内容的合同，其后才签订土建施工合同、正式安装合同。一审法院遂询问第三人徐国强，即便签订安装工程施工合同时对于与安装工程相关的事项（如安装基础条件不具备、完善这些安装基础条件的费用负担）有遗漏，为什么不在后来的合同中进一步予以明确时，第三人徐国强称，当时只考虑“先把工程揽下来再说……关系好，所以这些都没有签合同”。2016年9月18日，一审法院组织证据交换时，询问双方及第三人徐国强，从证据形式上说，在双方尚未签订书面的土建施工合同的情况下，徐国强即与福来特公司于2011年7月13日签订了安装合同，对于污水处理工程款、灯具安装工程款及设备安装、消防施工等进行了约定，且约定的工程款不少于858,000元，为什么在整个案件的审理过程中三方当事人均未依据该合同主张权利。福来特公司主张该合同实际上不是2011年7月13日签订的，而是在徐国强以拒绝向其提供消防验收所必备的资料相要挟的情况下，迫使其公司答应了徐国强的条件才签订的该协议，而且协议签订当日（2012年7月13日）公司向徐国强按约付款200,000元；第三人徐国强及海成公司否认福来特公司的说法并坚称该合同实际就是2011年7月13日所签订，2012年7月12日徐国强即向福来特公司付款并出具了收条，福来特公司法定代表人次日在收条上财务审批并不能代表即为该日付款。对于一审法院有关为什么在整个案件过程中三方均未据此主张权利，海成公司及第三人徐国强均未给出合理的解释。

参与本案审理的公众参审员一致认为，应当依法判决。

一审法院认为，综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点有三，一是本案各方当事人之间数份合同的效力，二是各方当事人之债的关系、债的基础及性质，三是各方当事人之金钱债权的数额。

（一）本案各方当事人之间数份合同的效力。

因本案的工程，共出现对外层面四份合同,即3份书面合同1份口头合同，分别是福来特公司与“燎原公司”（徐国强）之间2011年7月13日的书面合同，福来特公司与海成公司（徐国强）之间2011年9月的书面合同，福来特公司与燎原公司（徐国强）2012年1月8日的书面合同，福来特公司与徐国强之间就附属工程口头约定的720,000元与80,000元水池的口头合同（虽然双方当事人称80,000元的水池合同为口头合同，但是该水池实际包含在前述第一份书面合同中）。在合同一方当事人内部，则出现了徐国强与海成公司之间、徐国强与燎原公司之间的挂靠与被挂靠合同。

抛开福来特公司厂区占用大片未经合法征收的农地不谈，福来特公司获准建造案涉综合楼、厂房以及未获准建设的附属设施占地，远高于政府批准核定的土地使用面积，属于少批多建。福来特公司的此种行为，明显属于规避国家对土地有效监管的行为，故福来特公司将案涉建筑承包给第三人徐国强、海成公司或燎原公司建设的行为，违反了法律、行政法规禁止性的规定，有关建设工程施工合同因标的物瑕疵应当认定为无效。

从所谓的2011年7月第三人徐国强与被告福来特公司签订的有关污水处理、消防、安装工程施工合同的补充合同的内容来看,虽然海成公司及第三人徐国强均否认合同落款时间的笔误，但合同内容明显是看出双方之间至少先前存有合同且合同已经履行过一段时间，该补充合同的内容至少在工程款的数额方面，对于原告海成公司及第三人徐国强是有利的。海成公司及徐国强在整个案件的审理过程中，根本没有关注到这样一份补充合同的存在，更未关注合同的内容；在一审法院提示后，仍然没有按照该份补充合同主张权利且不能给出合理的解释，显然有违常理。故，一审法院认定该份补充合同成立于2012年7月12日而非2011年7月12日。

此外，结合徐国强在审理中陈述与福来特公司法定代表人王悦康同属浙江人、涉案项目洽谈前即相熟，可以认定徐国强此说法较为接近客观事实。故不论徐国强挂靠哪一家有资质的建筑施工企业，其与福来特公司缔约时挂靠人身份，福来特公司是明知的。我国法律禁止挂靠或借用他人的资质从事建设工程的施工，福来特公司明知第三人徐国强挂靠而与之缔结案涉合同，违反了法律禁止性的规定。故上述所谓2011年7月12日福来特公司与徐国强补充合同无效。

同样，海成公司明知第三人徐国强不具有从事建设工程的施工资质，允许第三人徐国强挂靠其公司实施案涉建设工程，其挂靠合同违反了法律禁止性的规定，应当认定为无效。

福来特公司在缔结所谓海成公司与其案涉建设工程施工合同时，明知第三人徐国强不具有建设工程施工资质，而以海成公司的名义缔结合同，属于对于徐国强、海成公司规避法律非法目的的明知。福来特公司与海成公司及第三人徐国强的缔约，构成共同非法意思表示，以海成公司名义与福来特公司之间的合同应当认定为无效。海成公司、第三人徐国强与福来特公司共同非法行为在缔结合同中过错相当。

2011年9月，福来特公司与徐国强挂靠的海成公司缔结土建合同，再次在2012年1月8日与徐国强挂靠的第三人燎原公司签订合同，属于对于徐国强、燎原公司规避法律的非法目的的明知，其与燎原公司及徐国强共同非法意思表示的合同无效。福来特公司与第三人徐国强、燎原公司共同非法行为在缔结合同过程中过错亦相当。

徐国强以个人名义与福来特公司缔结的有关720,000元与80,000元的口头协议，因徐国强没有建设工程资质、福来特公司明知徐国强没有建设工程资质，故双方之间的口头协议因违反法律禁止性的规定而无效。双方对于缔结无效合同过错相当，应当承担同等的责任。

（二）各方当事人之债的关系、债的基础及性质。

我国法律对于有效合同与无效合同有着截然不同的处理原则。

对于有效合同，法律遵从缔约双方追求利益最大化的缔约初衷。当一方不履约时，法律支持守约方以要求违约方继续履行为首要，同时满足守约方以缔约时利益预期为限的利益补偿要求。此种情况下，当事人之间成立合法的债的关系、债的基础是合同约定或法律规定，是合同之债。

依照法律的规定，无效合同的处理原则，则是要回复到合同尚未缔结及尚未履行状态，法律不支持无效合同的履行以及履行利益。所以，无效合同以恢复原状为原则（目的是回复到合同未缔结及未履行状态），不能恢复原状时才考虑折价补偿等替代（恢复原状）履行方式（目的也是追求回复到合同尚未缔结及未履行状态）；对于尚有其他损失的，应当按照各方当事人在缔结或履行无效合同中的过错，承担相应的赔偿责任。此种情况下，当事人之间债的基础即合同的效力已经被排除，双方之间债属于法定之债。

本案中，案涉的3份协议均被认定为无效，3份协议均不能获得履行及履行利益。故各方当事人要求继续履行案涉无效合同以及要求对方承担违约责任的诉讼请求，均不应当得到支持。

基于无效合同，各方基于原先成立的合同的效力被合法排除，原先各方基于合同所赋予的请求权亦不复存在（法律不支持无效合同约定之债）。无效合同各方占有对方的财产或财产性权益，应当向对方返还，但该返还之债在债的性质上属于法定之债，不同于前述有效合同所产生的契约之债。同时，对于同属于应返还之法定之债，亦可以抵销；对于其他损失的赔偿义务，应当按照其在缔约及履行中的过错予以判定，共同过错人还应当向对方承担连带责任。

本案中，双方均取得对方一定的财产，故均在返还之列。对于第三人徐国强而言，其占有了福来特公司支付的“工程款”，应当向福来特公司返还。对于海成公司而言，其占有了福来特公司以徐国强应收工程款的名义支付的“工程款”，亦应当向福来特公司返还。对于福来特公司而言，其基于无效合同占有了徐国强投入的人工和财物，而这些人工与财物已经物化至建筑物中，不能直接被返还，故只能折价补偿。是故，福来特公司在折价返还时，应当按照徐国强投入的劳动力及财物折合的金钱价值返还。由于海成公司、燎原公司并未投入人工与财产，故两公司无权接受福来特公司的折价返还。由于海成公司与第三人徐国强共同过错致使二人占有福来特公司的工程款，故海成公司、徐国强对于向福来特公司返还工程款的义务，负有连带责任。对于福来特公司向第三人徐国强折价返还，与第三人徐国强、海成公司应向福来特公司返还可以抵销。抵销之后余额，仍应当继续予以返还。

（三）各方当事人之金钱债务的数额。

本案因无效合同返还，一是取得“工程款”一方的返还，返还主体是海成公司及第三人徐国强；二是“建设”方的返还，即工程款折价部分的返还，返还主体为福来特公司。

从前文被告福来特公司提供的证据，可以证明其向徐国强或海成公司共支付工程款7,200,000元。其中海成公司获得4,950,000元，徐国强获得2,250,000元。基于前文所述，徐国强及海成公司应当连带向福来特公司返还7,200,000元。

对于福来特公司应当向徐国强返还或折价返还部分数额，解决了双方在审理过程中有关“工程造价”争议后即可确定下来。一审法院围绕双方的争议，分析与认定如下：

（1）合同价部分，该部分包括调配间及成品仓库、乙类仓库、综合楼及塑钢窗部分。

该部分争议主要在于目前现场不存在的包装调配间及成品仓库、乙类仓库的隔墙以及现在现场虽然存在的塑钢窗户是属于未施工部分还是属于已经施工部分。对此，一审法院认为，该部分应当属于已经施工的部分而非未施工部分。理由是，作为定作方（业主）的福来特公司，对于承揽人（承包方）承揽的事项，应当及时进行验收，对于验收不合格或发现承揽人没有实际完成的事项，应当及时向承揽人反馈并要求其限期完善与改正；现有证据不仅不能证明福来特公司及时向海成公司或徐国强提出及反馈未完成的事项，而且双方共同验收的事项中明显包含了门窗项目且验收合格；经双方确认的设计图纸是合同约定的需要履行的内容，而承揽方最终的竣工图则是承揽人实际履行的内容，若定作方发现承揽方的竣工图上（实际履行证据中）标有实际未施工（未履行）的项目，除了及时提出与反馈之外，理所当然地应当拒绝接受该竣工图；本案福来特公司不仅接受了该竣工图，还共同向城建档案部门移交该竣工图；福来特公司在将所有土建工程交由徐国强施工的情况下，将其中涉及工程主要内容的事项交由他方施工，不仅应当与徐国强事先协商征得其同意而且应当提供较为充足的证据予以证明。故福来特公司应当承担自身不严谨、不规范的行为所带来的不利后果，即便福来特公司具有有关支付塑钢门窗费用的证据、通城公司评估时现场没有隔墙，亦不足以否定其验收、接受工程时案涉工程门窗及隔墙的存在。

此外，由于案涉工程的窗户一审法院认定为徐国强建设，故该计算部分工程款（131,022.99元）后，配合费（5325.13元）不应当再计算。

基于前述理由，福来特公司应当对于徐国强已经完成的工程项目进行适时验收，其对于徐国强完成的工程适时验收的时间节点，至迟应当在将徐国强完成的工程移送下一工程施工时完成。现福来特公司不仅没有及时对徐国强完成的粉刷项目进行验收，而是将该部分工程移交给他人进行装饰装修，致使除了未被装饰装修工程覆盖的应施工未施工工程面积可以计量确定之外，非经拆除装饰装修工程无以发现徐国强应施工未施工的粉刷工程面积。造成这种状况的原因在于福来特公司未及时验收即将工程移交下一施工工序，不利后果应当由福来特公司承担。通城公司对于目前仍然裸露的、可以直接检测的应施工未施工部分予以评估，并无不当，其结果应当予以支持。

（2）道路零星工程确定部分造价。双方认可通城公司的补充鉴定，一审法院予以支持。

（3）工程联系单确定部分造价。福来特公司虽然主张没有正式票据而不予认可，但该部分造价双方并未约定采用实际报账制，故即使没有检测机构的正式票据，亦不能排除该部分检测费用的合法性与正当性。对于庭审后海成公司另行提出的12,000元检测费用问题，该12,000元本应属于鉴定机构应鉴定而未鉴定的事项，海成公司及第三人徐国强理应及时提出并申请补充鉴定，因海成公司及徐国强未及时举证，一审法院对其该项主张不予支持。

（4）道路、零星工程、工程联系单争议部分造价。该部分包括砼道路中实际面积与第三人徐国强与福来特公司确认面积之间的误差672m2（包含双方有争议的碎砖垫层）以及装卸地槽、设备基础、管架基础、主车间设备基础预埋件、填河道、15m*30m砼水池、储罐区围墙、南大门两侧钢格栅围墙。

①砼道路部分一审法院认为应当按实结算，福来特公司的主张不能成立。理由是，徐国强虽然以所谓福来特公司的名义与杨某订立协议，但福来特公司并未在该协议上签名或盖章，亦无证据证明事后福来特公司追认且为徐国强与杨某接受，徐国强亦未有其实际代表福来特公司的表示，故该协议当事人只能是徐国强与杨某，福来特公司并非杨某协议的当事人；福来特公司虽然主张其支付的道路的费用，但同时主张包含在7,200,000元总付款中，同样不能证明杨某的协议中徐国强代表福来特公司；杨某协议上虽然有“合计平方4608.85”的字样，但即使该面积确认内容真实，仅能约束徐国强与杨某，协议及其内容得不出该部分内容同样约束福来特公司的结论；杨某协议中仅仅是支付人工费，不包括材料费，而按照福来特公司的主张计算，人工费仅仅不足50,000元，整个道路的人工及材料成本远远大于协议计算的近50,000元，福来特公司并未提供其承担人工费以外的费用的证据，故协议所反映的人工费反映不出该道路的实际成本。

②装卸地槽部分福来特公司认为原来是第三人徐国强做的，但做的质量不好，后来被徐国强自己拆除了。对此，福来特公司未举证证明其主张。加之该装卸地槽部分土建部分及安装部分图纸中均未涉及，故对于福来特公司的主张一审法院不予支持。

③设备基础部分海成公司认为是徐国强与福来特公司的口头协议，福来特公司予以否认。对此，一审法院认为，徐国强在完工后向福来特公司报送的结算报告中即没有此项目；从结算报告中可以看出，徐国强区区三、四千元的零星工程尚且向福来特公司主张，而达到150,000元之巨的工程款不主张，显然不符合情理；加之海成公司及徐国强并无证据证明其与福来特公司口头协议150,000元，故海成公司及徐国强该部分主张，一审法院不予支持。

④管架基础部分及⑤主车间设备基础预埋件部分海成公司及徐国强的主张一审法院不予支持，理由是，尽管徐国强本人不具有从事建设工程的施工资质，但其长期从事建筑业，故其专业能力与福来特公司相比较，明显具有优势；这种优势，体现在缔结合同过程中，具有对合同相关条款进行充分说明至少是提示说明的义务；本案合同成立时，现实的安装条件及安装基础的费用承担均无着落，此时徐国强理所当然有提醒福来特公司的义务，但徐国强并未履行提示义务，而是利用其经验上的优势，一味追求合同缔结的结果，明显有违诚信；法律禁止无效合同获益，即使本案合同有效，缔约一方在缔约时明知对己不利的事实，不成立合同变更或撤销的事由，遑论合同无效？综上，徐国强应当为自己不诚信的行为承担不利的后果，故该部分费用，不应当予以增加。

⑥填河道部分海成公司认为有钱明奎的签字确认；福来特公司认为钱明奎不能代表其公司，也未经公司签证确认，同时应当提供签证单的原件（钱明奎签字的只有8000多元）。对此，一审法院认为海成公司及徐国强的主张成立，理由是，河道填埋属于合同缔结时没有预见的事项，产生河道填埋，不是由于徐国强或海成公司的过错造成；河道填埋在双方当事人之间并不是采用报账制，而应当遵循实际损失填平原则；该事实有福来特公司工程负责人钱明奎的确认，故即便钱明奎仅仅确认8000余元，亦不足以否定通城公司评估的结论。

⑦15m*30m砼水池部分福来特公司提供杨春平2013年12月25日开具的220,000元的建筑业代开发票以及海安县建宏环保工程技术有限公司与其签订于2013年1月30日有关废水治理设施的合同（设施日处理废水30吨、工程款为200,000元），但该两份证据本身是否明确指向同一水池并无证据证明。同时，原告及徐国强的结算文件中即已经指认其完成了包含该水池在内的3个水池，福来特公司即使有异议，认为该争议的水池不是徐国强施工而是杨春平或海安县建宏环保工程技术有限公司施工，应当及时提出异议。对于徐国强施工的污水处理系统不合格而需要重作，福来特公司并未证明。此外，福来特公司厂区内尚不止3个水池，福来特公司主张的“2011年7月”协议中，亦明确包含污水处理系统且不追究该污水处理系统是否符合约定要求（“是否符合标准等责任与乙方无关”）。综上，福来特公司的所举证据尚不足以否定该水池为徐国强施工且不合格，但该水池的价格不能超过徐国强结算文件的报价。

⑧储罐区围墙部分一审法院认为，由于该部分的图纸为10公分高的墙体，与现实的墙体高度明显不同，加之双方并无协议变更原设计高度的证据，故海成公司及徐国强的主张，一审法院不予支持。

⑨南大门两侧的钢格栅围墙部分海成公司主张由其施工；但福来特公司主张迫于企业当地人的势力，由其另行找当地人施工并人开票报支。对于双方的该部分证据，一审法院认为在均无足以证明自己主张的证据的情况下，福来特公司的证据可信度更高，一审法院采信福来特公司的主张。

（5）附属工程部分，双方议定的价格为包死价720,000元。合同成立时，变压器墩子没有具体的施工要求及图纸，属于徐国强具有优势地位应当提示的内容，故即使合同缔结时对变压器墩子的做法约定不明，只要其实际工程价格没有明显的高低误差（实际造价仅仅为799.31元）而导致利益失衡，则不应当予以调整。同样，双方对于附属工程中墙面、天棚面批腻子增加的造价17,472.53元，既没有双方实际履行过程中变更的证据，亦未构成实际造价高低误差明显的利益失衡，故对此亦不应当予以调整。此外，双方缔结合同时对附属工程一口价720,000元，只计算了人工与成本，并未包含税费及人工与材料的调增等内容，导致实际履行时成本价上升（由当初的报价720,000元上升到80余万元），这种人（人工）、材（材料）、机（机械台班费用）成本加税费加利润的建筑业报价方式在于徐国强而言，属于建筑行业的常识，徐国强在缔结该部分合同时有意隐瞒或刻意不披露该事实，不属于缔结该部分合同时不能预见的事实。故即便案涉合同有效，徐国强的行为，不构成显失公平或重大误解且造成其实际利益失衡，不能成为其增加工程报价（变更或撤销已经成立且生效合同）的理由。同时，法律不支持基于无效合同的获益，且海成公司及徐国强无权另行提出对于无效合同的变更及撤销，故海成公司、徐国强有关附属工程按照鉴定意见计价的请求，一审法院不予支持。

（6）安装工程中的室外消防管道部分，依据合同约定，应当另计，福来特公司有关该部分应当计入总包合同中的主张，不符合合同约定，一审法院不予支持。对于该部分材料费（35,425.11元），徐国强已经向福来特公司实际报支了36,020元，不应当重复计算由福来特公司负担。故，一审法院认定福来特公司应当承担19,862元（争议部分造价69,420.68元减去材料费35,425.11元为33,995.57元，但徐国强结算报价为19,862元，按照就低原则认定19,862元）。安装工程中乙类仓库消防，氢气瓶库避雷接地，综合楼消防、电气、给排水、防雷，车间消防、电气、给排水、防雷，槽罐区接地，成品仓库消防、电气部分，海成公司主张另计，福来特公司主张应当计入主合同当中，不应当另计。对此，一审法院认为，从双方之间“2011年7月”的合同以及2012年1月的合同来看，合同内容涉及到了消防、电气等的安装；诚然消防工程若不明确约定，则应当视为独立的工程，但这在对于建筑业规范有着知识优势的徐国强而言应当特别予以说明，否则应当承担不利的后果；从双方提供的设计图纸来看，案涉工程设计之初，即同步设计了消防、电气、给排水、防雷接地（除了槽罐区接地未见设计部门的图纸以外，其他工程均有相关消防等图纸设计），从双方几次成立的合同，看不出消防、电气的安装属于独立的工程项目且应当单位计价。对于除了槽罐区部分接地的材料费3,097.20元应当由福来特公司承担以外，该部分的其余材料费虽约定由福来特公司负担。海成公司及第三人均未举证证明其额外支付材料费，鉴定意见中罗列的该部分的材料费（除3,097.20元以外）不应当由福来特公司负担。

（7）设备安装费500,000元，双方没有争议，一审法院照准。

另外，海成公司散水的脚手架费用（措施费）13,000元与福来特公司需要补充鉴定的隔墙及洗手间相抵销，符合有关法律规定，一审法院准许。

有关海成公司主张的生产车间楼梯改成了钢楼梯的差价、路灯基础及路灯安装、明沟等费用，因海成公司及徐国强没有对于楼梯更改提供签证，没有举证证明明沟、路灯安装的鉴定意见系由于通城公司失误造成且提出补充鉴或重新鉴定的申请，对其主张一审法院不予支持。

综上所述，福来特公司应当折价返还的费用为7,576,133.68元[4,687,205.51元（500万元主体工程中确定的工程价）-199,378.20元（500万元主体工程部分争议造价）+131,022.99元（塑钢窗户费）+19,862元（室外消防徐国强报价）+3,097.20元（槽罐区接地材料费）+80,000元（水池）+97,382.73元（道路碎砖垫层）+43,749.19元（道路10cm砼面层）+26,212.37元（装卸地槽）+28,468.49元（填河道）+250,823.02元（15m*30m消防循环水池徐国强报价低于鉴定价263,055.64元，以徐国强报价计）+870,196.38元（道路零星工程确定部分造价）+317,492元（道路零星工程部分工程联系单徐国强结算报价低于鉴定意见的34,738.85元，以徐国强报价计）+720,000元（附属工程口头协议价）+500,000元（设备安装工程价）]，扣减福来特公司应当获得返还的7,200,000元后，福来特公司尚应折价返还徐国强376,133.68元。

对于福来特公司返还款项中所包含的徐国强、燎原公司应当返修的费用损失，由于福来特公司另行诉讼主张，本案中不予理涉。

由于第三人徐国强让度对福来特公司的债权，符合法律规定，一审法院准许。对于诉讼费用，由双方按照过错分担。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、福来特公司给付（折价补偿）海成公司376,133.68元，于判决发生法律效力后10日内履行完毕。二、驳回海成公司的其他诉讼请求。案件受理费13,300元，鉴定费56,400元，公告费600元，合计70,300元，由海成公司、福来特公司各负担35,150元（其中福来特公司负担部分该公司实际支付28,200元，由海成公司垫付6950元，该6950元在福来特公司履行上述义务时一并给付海成公司）。

二审中，福来特公司申请证人出庭作证并提交南通源诚建筑涉及有限公司设计变更通知单一份，证人冒永全证明案涉工程的铝合金、塑钢门窗均由其承做；证人孙某、陈某明其将一个有钢板的池子钢板割掉，重新做了混凝土水池以通过环保验收。涉及变更通知单注明：“轴内隔墙同意取消。”

海成公司质证认为，冒永全的陈述与事实不符，办公室的门不是塑钢也不是铝合金的，是合成的，化工厂门窗要求塑钢，很少用铝合金。关于孙某、陈某证言中所涉及的水池不是争议的水池，福来特公司让证人重新做水池是为了取得环保手续，与本案没有关联性。关于设计变更通知单，海成公司没有确认，也没有收到该通知单，该通知单属于后补的。徐国强未发表质证意见。

本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。

本院认为，关于塑钢门窗的费用问题。福来特公司将工程整体发包海成公司，由徐国强挂靠海成公司完成，如福来特公司认为徐国强不具备安装塑钢门窗的能力，将塑钢门窗工程转由他人完成，其应当与海成公司或徐国强达成一致意见，现福来特公司主张其与徐国强达成口头协议，但未能举证，应当承担举证不能的法律后果，至于福来特公司申请的证人所作证言及一审期间提供的发票，不足以推翻竣工验收图和竣工验收报告认定的事实，海成公司的证据具有优势，应当予以采信，福来特公司的该上诉理由，本院不予采纳。

关于仓库隔墙问题。尽管福来特公司在二审期间提交南通源诚建筑涉及有限公司设计变更通知单一份，但福来特公司并未举证在施工期间将该变更通知告知海成公司，在一审验收、鉴定期间，其亦没有提供该设计变更通知单，但案涉工程竣工验收合格，工程竣工图对内墙部分并未取消，可合理推断隔墙的存在。由于案涉工程在2012年7月验收合格，尽管目前隔墙不存在，但福来特公司在一审鉴定期间并未提供设计变更通知单，导致鉴定机构将隔墙作为争议部分予以处理，福来特公司应当承担其验收及一审鉴定期间怠于举证的不利后果。

关于所争议水池的问题。由于案涉工程涉及多个大小水池，在海成公司交付工程后，福来特公司基于环保验收的需要，将其中一不锈钢水池重新组织施工并浇灌混凝土，福来特公司对于水池的重新施工不能否定海成公司完成3个水池施工的事实，且福来特公司亦不能证明海成公司未按照合同约定交付水池，其主张扣除争议水池的施工费用，于法无据，本院不予支持。

关于道路面积及垫层的施工问题。一审期间，鉴定机构根据海成公司的陈述及施工期间的丈量数据认定施工道路面积，福来特公司对道路面积有争议，但拒绝一审法院和鉴定机构进行实地丈量，该不当阻止行为应当视为福来特公司异议权的放弃。至于垫层的施工问题，福来特公司陈述其自行施工，但未能举证，应当推定由实际施工人徐国强施工。

关于室外消防管道、填河道等部分增项问题。福来特公司在一审期间认可工程施工中确有增项。消防管道问题，对于室外消防管道属于合同约定的消防工程，不属于增项，但室外1.5米以内的消防管道是否属于室内消防，双方存在争议，海成公司对房子四周的消防是否属于室外消防作了合理说明，一审法院认定为增项，并无明显不当。至于填河道的费用，一审期间，海成公司提交了福来特公司的代表钱明奎签字的联系单，就填河道的各项费用进行了明确约定。福来特公司主张由其自行组织施工，但未能举证，对福来特公司的该主张，本院不予采纳。

综上所述，福来特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10070元（南通市福来特化工有限公司预交13300元），由上诉人南通市福来特化工有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杨　盛

代理审判员　　张峥嵘

代理审判员　　谷昔伟

二〇一七年五月十八日

书　记　员　　周　敏