某某与某某、某某等民间借贷纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙04民终395号

上诉人（原审被告）：杜红军。

委托代理人：车慧强、何佳祺，浙江金九鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：陆国淼，浙江中禾律师事务所律师。

原审被告：***。

原审被告：戚伯顺。

原审被告：黄雪忠。

原审被告：嘉兴国红彩印有限公司。住所地：嘉善县大云镇康兴西路188号4-5幢。

法定代表人：杜红军。

原审被告：嘉善国大彩印厂（普通合伙）。住所地：嘉善县大云镇康兴西路188号。

代表人：***。

原审被告：燎原建设集团有限公司。住所地：嘉兴工业园区十八里东街278号。

法定代表人：戚传花。

原审被告：嘉兴市智健彩印有限公司。住所地：嘉兴市富润中路112号。

法定代表人：黄雪忠。

原审被告：孙中华。

上诉人杜红军为与被上诉人***、原审被告***、戚伯顺、黄雪忠、嘉兴国红彩印有限公司（以下简称国红公司）、嘉善国大彩印厂（以下简称国大厂）、燎原建设集团有限公司（以下简称燎原公司）、嘉兴市智健彩印有限公司（以下简称智健公司）、孙中华民间借贷纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2015）嘉南巡商初字第136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月5日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

原审法院审理认定：2014年2月19日，杜红军、***因公司经营需要，与***签订《借贷合同》并出具借条，约定向***借款120万元，借期为2014年2月19日至2014年2月28日，借期内利息按月息3分执行，其中借条还约定，逾期未归还，借款人除继续按上述利息支付利息至实际还款日外，还须按日支付逾期未还借款千分之五的违约金。戚伯顺、黄雪忠、国红公司、国大厂、智健公司在上述合同及借条上担保人处签章，承诺提供连带责任保证，保证期限为借款期限届满之日起两年，保证范围为借款本息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）。合同签订当日，杜红军出具收条，载明收到***借款120万元，其中网上转帐1162000元（由***转帐至杜红军指定的戚伯顺帐户），现金38000元。2014年8月27日，孙中华、戚伯顺、黄雪忠、杜红军向***出具还款承诺书，载明截止2014年8月9日借款人杜红军总计欠***72.4万元,杜红军承诺于2014年9月10日前归还,具体如下:1.杜红军承诺于2014年9月10日前归还28万元;2.担保人戚伯顺、黄雪忠、孙中华承诺于2014年9月10日前归还42万元;3.利息按各自承担的本金计算,具体利息按实际天数计算,还款周期以协商为准,若有违约,除上述费用外另按欠款金额支付20%违约金。

另查明，戚伯顺分别于2014年4月4日、2014年8月13日支付***款项30000元、59000元。孙中华于2014年7月16日支付***220000元。杜红军于2014年7月10日支付***250000元。黄雪忠分别于2014年4月1日、2014年4月18日、2014年4月28日、2014年4月29日支付***35000元、10000元、100000元、19000元。***自认孙中华于2014年8月16日向其还款59000元。2014年9月15日，***委托代理律师向杜红军、***发函，称截至2014年9月10日两人尚有本金70万元及延期利息未予偿还，要求两人积极履行还款义务等。

再查明，***为本案纠纷支付律师费39825元。

2015年3月23日，***诉至原审法院，请求判令：1.杜红军、***归还借款本金608691元及期限内利息10145元,合计618836元;2.杜红军、***支付违约金121738.20元;3.杜红军、***承担***律师代理费39825元;4.戚伯顺、黄雪忠、国红公司、国大厂、燎原公司、智健公司对上述债务承担连带清偿责任;5.孙中华在36.1万元的范围内承担连带清偿责任;6.孙中华在72200元的违约金范围内承担连带责任。

杜红军在原审中答辩称，双方未实际对账，***诉称的欠款金额不对。***诉请按月息2分计息同时又主张违约金，违反相关司法解释规定。借款合同及借条中的利息内容系***事后添加，被告不认可。***仅是名义出借人，并非实际出借人。请求法庭查明事实，依法判决。

国红公司在原审中答辩称，《还款承诺书》所载欠款金额不对，国红公司没有加盖公章。请求依法裁决。

其余被告在原审中未作答辩。

原审法院审理认为，本案借贷事实清楚，约定合法有效。***交付杜红军借款120万元，有杜红军出具的收条及银行转账凭证予以证实。借款之后，戚伯顺、孙中华、杜红军、黄雪忠合计给付***款项782000元，***未提供证据证明前述款项系基于本案借款之外的其他事由发生，前述款项应视为归还本案借款本息的款项。涉案借贷合同及借条约定借款利息为月息3分，超出法律规定的年利率24%，超出部分的利息不得计入后期借款本金，但经审查，截止最后一笔还款日即2014年8月16日，涉案借款120万元扣除上述相应阶段还款中的还款本息（利息按年利率24%计算）后，***主张的尚余借款本金608691元在法律规定范围内，故***要求借款人即杜红军、***归还前述尚余借款本金608691元，予以支持。***同时主张尚余本金608691元自2014年8月17日起至2014年9月10日期间的利息10145元及违约金121738.20元,经审核,前述利息与违约金相加金额,尚未超过按年利率24%自2014年8月17日起暂至庭审之日即2015年8月28日计算的利息(况且杜红军至今未还款，按规定计算的利息金额尚在增大),故***要求杜红军一并支付上述利息及违约金,于法有据,予以支持。***未在还款承诺书上签字认可，***要求***承担前述还款承诺书所载违约金，没有事实依据，不予支持，但***未承诺前述违约金，并不免除根据借贷合同及借条所约定利息的合理部分的支付责任，***要求***支付利息10145元，在借贷合同及借条所约定利息的合理部分范围内，对此予以支持。***主张律师代理费39285元，符合合同约定及浙江省律师收费标准，予以支持。戚伯顺、黄雪忠、国红公司、国大厂、燎原公司、智健公司系借贷合同及借条约定的连带责任保证人，其中戚伯顺、黄雪忠、智健公司亦为还款承诺书的签字认可人，故戚伯顺、黄雪忠、智健公司承担的连带清偿责任范围为上述全部债务，而国红公司、国大厂及燎原公司未在还款承诺书上签字认可，故国红公司、国大厂及燎原公司承担的连带清偿责任为借贷合同及借条约定的范围内，即上述尚余借款本金608691元、利息10145元及律师代理费39825元。孙中华承诺于2014年9月10日前还款42万元，如有违约则承担欠款金额20%的违约金，现其仅还款59000元，***要求其承担欠款36.10万元范围内及违约金72200元范围内的连带清偿责任,于法有据,予以支持。诉讼中，***、戚伯顺、黄雪忠、国大厂、燎原公司、智健公司、孙中华经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃一审抗辩权利，应自行承担由此带来的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、杜红军、***于判决生效后七日内归还***借款本金608691元及利息10145元。二、杜红军于判决生效后七日内支付***违约金121738.20元。三、杜红军、***于判决生效后七日内支付***律师代费39825元。四、戚伯顺、黄雪忠、嘉兴市智健彩印有限公司对上述第一、二、三项承担连带清偿责任。五、嘉兴国红彩印有限公司、嘉善国大彩印厂（普通合伙）及燎原建设集团有限公司公司对上述第一、三项承担连带清偿责任。六、孙中华对上述第一项债务在361000元范围内及第二项违约金在72200元范围内承担连带清偿责任。上述保证人在承担各自保证责任后，有权向债务人追偿。七、驳回***其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11604元，公告费600元，合计12204元，由杜红军、戚伯顺、黄雪忠、嘉兴市智健彩印有限公司共同负担，***、嘉兴国红彩印有限公司、嘉善国大彩印厂（普通合伙）、燎原建设集团有限公司连带负担其中10300元，孙中华连带负担其中6774元（限判决生效后七日内交纳）。

宣判后，杜红军不服，向本院提起上诉称：一、民间借贷为实践性法律行为，杜红军对***出借120万元的事实不认可，其中通过转账支付的116.2万元，杜红军未收到，也未指令将款项支付给戚伯顺。二、双方签订的《借贷合同》时未约定利息，合同第五条“月息叁分”系事后添加，上面没有杜红军的手印。三、***对借款经过及相关事实未能陈述清楚。2014年9月15日***发给杜红军的律师函称截止2014年9月10日尚欠本金70万元，但起诉时***依据2014年8月27日的还款承诺书又认为欠本金72.4万元，两者明显矛盾，且***无法说明72.4万元的组成。因此，还款承诺书系在未对账的前提下由***事先准备好后由杜红军等人分别签字，不能真实反映欠款金额，应当重新对账。四、原审判决利息10145元及违约金121738.2元的认定错误。***起诉时，利息已经按月息2分计算为10145元（截止2014年9月10日），而***主张违约金是基于杜红军未能按期（2014年9月10日前）还款的事实，故再计算违约金明显超过年利息24%的法定标准。且计算至***起诉日608691元的利息为77060.3元，原审同时支持月息2分加20%的违约金明显违法。五、戚伯顺的还款金额远远不止3万元加5.9万元，其通过银行转账及通过***指定人员带pos机刷卡付款合计约52.57万元。综上，请求二审撤销原判，改判驳回***对杜红军的原审诉讼请求。

***在二审中答辩称：一、针对借款的转账金额，杜红军自己书写收条并且按手印，收条明确指令将款项转入戚伯顺的账号。二、月息3分的字样是借款人在借款时写的，并没有事后添加。三、还款承诺书是戚伯顺、杜红军、黄雪忠、孙中华一致签字并认可的，***主张60多万元的本金尚未归还符合法律规定。四、关于违约金的问题，因为实际没有归还款项，利息要计算到实际还款之日，其实远远不止12万余元，一审判决时间是2015年9月14日，按照月息2分算也超过12万余元，所以不存在违约金偏高的事实。五、杜红军提交的补充说明，需要证据来证实，这只是杜红军单方的意见和主张，***不予认可。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。

国红公司在二审中答辩称：同意杜红军的上诉意见。

其他原审被告在二审中未作答辩。

二审中，杜红军提交了以下证据：1、戚伯顺手写的清单（原件）两份，证明戚伯顺已经归还***52.57万元。2、张泓出具的收条（复印件）两份，证明***收到了还款36.67万元。***质证认为，对真实性、合法性、关联性均有异议，收条系复印件，没有原件，其内容跟当事人的信息均无法核实。国红公司质证认为没有异议。

本院认证意见：两份手写清单仅是本案当事人戚伯顺单方书写，内容是否真实无法核实，不能证明戚伯顺已还款52.57万元。两份收条系复印件，无原件可供核对，即便属实，由案外人出具的收条也无法认定与本案的关联性。故对杜红军提供的证据均不予认定。

杜红军另提出申请对《借贷合同》第五条中“月息叁分”文字的形成时间及与其他书写文字是否属于同一人书写进行鉴定。

本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：本案二审争议焦点有五点，一是借款是否实际交付，二是双方有无约定利息为月息3分，三是已还款项的认定，四是原审同时计算利息及违约金是否违反法律规定，五是还款承诺书是否确认了债务份额。

关于争议焦点一。杜红军出具的收条上明确载明收到现金38000元及网上转账1162000元，并注明收款账户为担保人戚伯顺的账户，故在***提供了向该账户的银行转账记录后，应当认定杜红军收到了全部120万元借款。并且，杜红军及部分担保人还向***归还部分借款并出具还款承诺书，印证了借款已经交付的事实。

关于争议焦点二。杜红军认为签订《借贷合同》时未约定利息，现合同第五条约定的“月息叁分”系***事实添加。对此，从借款金额、用途、双方当事人的关系来看，本案借款通常不会是无息借款。杜红军及部分担保人出具的还款承诺书也提及利息承担的内容，并且在2014年8月9日之前杜红军及担保人已还款66.4万元，却在还款承诺书中确认截止该日欠款为72.4万元，亦表明双方确实约定了利息。事实上，杜红军在二审中也认可双方口头约定大概2分左右的利息。考虑到原审法院按照不超过法律规定的年利率24%审查认定利息，与杜红军认可的利息基本一致，故“月息叁分”是否为事后添加，并无鉴定必要，本院不予准许。

关于争议焦点三。原审根据当事人提供的银行转账记录及***的自认，认定本案借款已还本金及利息共78.2万元正确。杜红军提出其中戚伯顺归还部分并非8.9万元而是52.57万元，但其提供的手写清单、收条等证据并不能证明，本院不予采信。至于杜红军认为还款承诺书载明尚欠本金72.4万元，之后***的律师函认可尚欠本金70万元，两者存在矛盾的问题。***在二审中解释72.4万元系本金70万元加之前遗留的利息2.4万元，该解释并不违反情理，且原审系根据总借款金额再扣除已还款项后确认尚余借款本金608691元未还，故还款承诺书及律师函之间金额即便有细微出入也不影响本案事实认定及处理。

关于争议焦点四。出借人同时主张利息及违约金，如果总计不超过年利率24%的，可予支持。2014年8月17日至原审作出本案判决时约为13个月，该期间的利息以欠款本金608691元按年利率24%计算为158259.66元，高于原审认定的利息10145元加违约金121738.2元之和，故原审判决同时支持利息及违约金并无不当。

关于争议焦点五。杜红军认为还款承诺书已就其与戚伯顺等人的债务份额进行划分。经查，还款承诺书仅表述杜红军与戚伯顺等人承诺在一定期限内分别归还一定的款项，并未明确本案债务转化为按份之债。况且，戚伯顺等人系保证人，在承担保证责任后还有向主债务人杜红军追偿的权利，即杜红军为本案债务的终局责任人，故原审判决其承担全部的还款责任并无不当。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，本院予以维持。杜红军的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11604元，由上诉人杜红军负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　褚　翔

审　判　员　赵　超

代理审判员　陈　蓉

二〇一六年四月十五日

书　记　员　金孝佩