宁夏商建建筑工程集团有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）宁02民终425号 上诉人（原审被告）：宁夏商建建筑工程集团有限公司。 法定代表人：***，系宁夏商建建筑工程集团有限公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，系宁夏商建建筑工程集团有限公司员工。 委托诉讼代理人：**，宁夏信援律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1965年11月20日出生。 被上诉人（原审被告）：***，男，1969年1月6年出生。 上诉人宁夏商建建筑工程集团有限公司因与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2021）宁0221民初402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宁夏商建建筑工程集团有限公司委托诉讼代理人**、**，被上诉人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宁夏商建建筑工程集团有限公司的上诉请求：l．撤销一审判决第一项、第三项，依法改判驳回***的一审全部诉讼请求，并改判支持宁夏商建建筑工程集团有限公司的反诉请求诉讼请求或发回重审；2．本案一审、二审案件受理费、鉴定***负担。事实和理由：一、一审法院程序违法，剥夺***对证据质证的权利。本案在诉讼过程中，宁夏商建建筑工程集团有限公司认为***是案涉工程的挂靠人，是其将案涉工程转包给***的，与本案有直接利害关系，***应承担相应的法律责任。2022年6月22日，宁夏商建建筑工程集团有限公司申请追加***为共同被告参加诉讼，一审法院也予以准许，但是一审法院在庭审过程中，对于***、宁夏商建建筑工程集团有限公司提交的证据却未组织***进行质证，剥夺了***对案涉证据的质证权利，严重违反法定程序。二、一审法院以2019年1月25日***与***签订的结算单确定案涉合同总造价没有事实和法律依据，理由：1．从结算单形式上看，是***与***结算的，宁夏商建建筑工程集团有限公司并未进行**确认，此结算单在庭审中也未经***质证，根据法律规定对于未经法庭质证的证据法院不能采纳；2．从结算单内容上看，（1）关于合同价，因结算单是按照30MW工程量进行结算，而在合同实际履行中，***实际施工过程中只完成了20MW，没有完全履行合同约定的工程量，对于***未完成10MW所造成的损失没有进行扣除；（2）关于公司返税点10万元，根据***与***2018年10月31日签订的补充协议内容，***不给宁夏商建建筑工程集团有限公司提供任何工程发票，因此不存在缴纳税款的问题，***个人也无权收取税款；（3）关于散料款13200元，案涉合同第一条第4款第3项光伏区支架、组件安装中明确载明含散料、卸车、保管等，由此可见，散料款是包含在合同总价里，对这部分款项不能再单独计算；（4）关于派出所罚款1.9万元，这是***所雇佣的人员在施工期间与人发生打架事件造成的治安罚款。按照双方签订的合同第12条及附件4约定，施工期间发生安全事故造成人身和财产损失的，法律责任和全部经济责任由***承担，派出所罚款应由***自行承担，不能计算到总工程款内；（5）结算单中关于打底穿76000元括号中备注按实际结算为准待议，进一步证实此结算单不是最终的结算。综上，此结算单并不是对案涉工程总造价的最终结算，一审法院以此结算单确定案涉合同总造价违反法律规定和客观事实，不能作为结算依据。三、一审法院以《鉴定报告》认定***未完成的10MW部分的组件安装工程款477162元违反法律规定且不符合客观事实。1．本案中，案涉合同中工程量和价格合同已明确约定，即工程量是30MW，包干综合单价0.147／瓦。工程量明确、固定包干价格明确，对少于的部分按照合同执行即可，根本不需要鉴定。而且此鉴定未考虑***因违约导致人工成本增加及天气等因素，鉴定结果不符合客观事实，如果按照鉴走结果，少于的10MW鉴定结论为47万余元，那么应支付给***已完成的20MW工程量应该是95万余元，而不是250万元；2．案涉合同中第9条第三款约定：因乙方原因（***）不能按工期完成，乙方必须承担合同规定的全部责任和义务。承担由此产生的一切经济损失。本案中，案涉工程是抢在当年（即2018年12月30日）要与电网并网发电，超过日期就不能享受国家对光付电价的优惠政策，会给建设方造成难以估量的损失，所以案涉工程对工期要求特别严格，由于***当时已不能按照合同约定工期完成支架组件安装任务，为此建设方为了抢工期才按照合同约定收回10WM的安装工程量另行高价组织大量人员紧急施工，加之当年11月、12月份天气比较寒冷，人工费用比平时费用增大，宁夏商建建筑工程集团有限公司提供的证据能够证实案涉工程最终结算时建设方除了扣除相应材料费外还扣除了100万元工程款，扣除的这100万元是已经实际发生的，也是由于***的违约行为导致的结果，而鉴定人在鉴定过程中并未考虑***的违约行为及天气因素，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。根据此规定，一审法院对于***未完成10WM的工程款应按100万元扣除，而不应依据鉴定报告扣除477162元。四、***是案涉工程实际挂靠人，理应承担相应的法律责任。本案中，***本人并不是宁夏商建建筑工程集团有限公司员工，不具备代理人的身份；合同在履行过程中，***也从个人帐户上向***转过款、退还过工程保证金，试想如果***仅是宁夏商建建筑工程集团有限公司代理人，案涉工程与***没有关系，为什么***自己要向***支付工程款呢，这显然不符合常理。而且在庭审过程中，***本人也认可其与宁夏商建建筑工程集团有限公司是挂靠关系，因此，***也应承担相应的法律责任。一审法院认定***是宁夏商建建筑工程集团有限公司的代理人，其行为构成表见代理不符合法律规定。综上，一审法院在审理过程中严重违反法定程序，且脱离实际情况，按照案涉合同固定总价441万元计算，扣除材料款1355688元及***未完成的10WM部分的组件安装工程款100万元和已支付的工程款234万元，实际已超付***285688元，请二审法院查明事实，依法驳回***的诉讼请求。反诉部分：一、宁夏商建建筑工程集团有限公司一审反诉请求符合法律规定，法院应予支持。1.2018年10月25日，某新能源开发有限公司将某1新能源开发有限公司150MW光伏电站项目30MW光伏区施工项目发包给宁夏商建建筑工程集团有限公司，双方签订了《某1新能源开发有限公司150MW光伏电站项目30MW光伏区施工合同》，合同中约定包干综合单价为0.227元／瓦，该合间实际由***挂靠宁夏商建建筑工程集团有限公司与某新能源开发有限公司签订；2．***又以宁夏商建建筑工程集团有限公司名义将案涉工程转包给***，并以宁夏商建公司名义签订了《某1新能源开发有限公司150MW光伏电站项目30MW光伏区施工合同》，合同中约定包干综合单价为0.147元／瓦。对于该合同单价，无论在一审本诉还是反诉中，***都是认可的。从以上两份合同明显可以看出，两份合同之间的差价为0.08元／瓦，也这是转包给***从中可以获得的利益，某新能源开发有限公司与宁夏商建建筑工程集团有限公司之间签订的合同是完全合法有效的，案涉工程发生于2020年之前，根据原《合同法》第一百一十三条的规定，结合本案实际，与***签订的合同约定的竣工期限为2018年12月10日，而***由于人员组织过少，施工进度滞后，未按期完成合同约定的30MW工程量，导致其中10MW工程量被某新能源开发有限公司收回，对于未完成的10MW如果能够按照与***签订的合同按期完工，宁夏商建建筑工程集团有限公司可以从中获得80万元的利润，其损失与***违约行为存在因果关系，因此，宁夏商建建筑工程集团有限公司主张可得利益损失是合理合法的。二、一审判决驳回宁夏商建建筑工程集团有限公司的反诉请求是错误的。一审法院认为：“***虽无施工资质，但其承建的案涉工程已经竣工并实际交付使用，故应参照舍同约定向***支付相应的工程款”，一审法院认为对于宁夏商建建筑工程集团有限公司与***签订的《某1新能源开发有限公司150MW光伏电站项目30MW光伏区施工合同》是无效的，却依然参照该合同判决支持了***一审全部诉讼请求。但在反诉中又认为：“宁夏商建公司、***明知完成案涉工程需取得建筑企业资质而***并不具有该资质的情况下，依然将涉案工程转包给了***施工，严重扰乱了建筑行业的秩序，违反了相关法律规定”为由驳回了宁夏商建建筑工程集团有限公司的诉讼请求。既然对于***的诉讼请求可以参照该合同支付工程款，那么，对于宁夏商建建筑工程集团有限公司的可得利益损失，也应得到支持，一审法院完全倾向于***，判决显失公平。综上所述，请二审法院查清事实后依法撤销原判决第三项，改判支持宁夏商建建筑工程集团有限公司一审反诉请求，依法维护宁夏商建建筑工程集团有限公司合法权益。 ***辩称，10WM只有安装没有完成，其余工程内容已全部完成，因为现场材料没有到位，增加了工人等成本，不存在未按期完成工程安装，工程只承包给***65％的工程价款，应该扣除65万元，应维持原判。 ***辩称，同意宁夏商建建筑工程集团有限公司的上诉请求，***同意在该案中承担责任。 ***向一审法院起诉请求：1．依法判令宁夏商建建筑工程集团有限公司支付下欠***的工程款301441.72元；2．依法判令宁夏商建建筑工程集团有限公司支付工程款逾期付款利息14318.48元（本金301441.72元，以中国人民银行同期贷款年利率4.75％计息，自2019年1月25日起至2020年11月25日，计22个月），同时要求宁夏商建建筑工程集团有限公司偿还自诉讼之日起，以301441.72元为本金，以中国人民银行同期贷款年利率4.75％计息，直至宁夏商建建筑工程集团有限公司支付全部工程款之日止的利息；以上合计：315760.2元；3．本案诉讼费用由宁夏商建建筑工程集团有限公司承担。 一审法院认定事实，2018年10月31日，***以宁夏商建建筑工程集团有限公司的名义与***签订《某1新能源开发有限公司150MW光伏电站项目30MW光伏区施工合同》一份。合同约定：由***承建某1新能源开发有限公司150MW光伏电站项目30MW光伏区施工项目。工程竣工日期为2018年12月10日。承包方式为：固定包干单价承包（交钥匙工程）。包干综合单价为0.147元／瓦，总造价待工程竣工验收合格后，按实际完成工程量据实结算。为保证全面履行合同，由***向宁夏商建建筑工程集团有限公司缴纳5万元的质保金。工程施工过程中，宁夏商建建筑工程集团有限公司最多向***支付50％的工程款（进度款）。所有工程完工验收合格并具备并网条件后15个工作日内，***向宁夏商建建筑工程集团有限公司提供全额增值税专用发票，宁夏商建建筑工程集团有限公司向***支付合同总价款的20％。***配合宁夏商建建筑工程集团有限公司进行工程整体移交后15个工作日内，宁夏商建建筑工程集团有限公司向***支付合同总价款的20％。预留合同总价款10％的质保金，质保期限为一年。合同签订后，***组织人员进场施工，并完成了20MW的组件安装。在下剩10MW的组件安装过程中，由于***组织人员不力造成施工进度滞后，已不能按照合同约定工期完工。在完成了20MW的部分项目后，剩余工程量被发***新能源开发有限公司收回并另行组织人员施工。2018年10月31日，***、宁夏商建建筑工程集团有限公司签订补充协议一份，确认***不需再向宁夏商建建筑工程集团有限公司提供任何工程发票。2019年1月25日，经***与***结算，确认总工程价款为4618200元。***施工期间，宁夏商建建筑工程集团有限公司累计以转账及顶车形式向***付款2340000元。同时，经***与发包商某新能源开发有限公司确认，***施工期间累计领取使用建筑材料价值1329678元。后***、宁夏商建建筑工程集团有限公司就***未完成部分的工程造价未协商一致，宁夏商建建筑工程集团有限公司拒向***支付下欠工程款，从而引起本案诉讼。另查明，2021年3月29日，***向法院申请要求对本案中未完成的10MW支架组件安装的工程造价进行司法鉴定。一审法院委**建设工程咨询事务所对未完成部分工程造价进行了司法鉴定。某建设工程咨询事务所于2022年6月13日向一审本院出具鉴定报告，确认***未完成的10MW支架组建安装工程造价为477162元。 一审法院认为，法律禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。本案中，***作为涉案工程的实际施工人，其本身不具有施工资质，故其与宁夏商建建筑工程集团有限公司签订的《某1新能源开发有限公司150MW光伏电站项目30MW光伏区施工合同》无效。建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，***虽无施工资质，但其实际承建的涉案工程已经竣工并实际交付使用，故宁夏商建建筑工程集团有限公司应参照合同约定向***支付相应的工程款。经庭审查明，涉案工程的总工程价款为4618200元，宁夏商建建筑工程集团有限公司累计以转账及顶车形式已向***付款2340000元，***施工期间累计从发包人处领取使用建筑材料价值1329678元，该部分应从总工程款中予以扣除。同时，***未完成的10MW部分的组件安装工程款（价值477162元）也应从总工程款中予以扣除。综上，宁夏商建建筑工程集团有限公司应向***支付的工程款为471360元。本案中，***只要求宁夏商建建筑工程集团有限公司支付工程款301441.72元。故对***的该项诉讼请求，予以支持。对宁夏商建建筑工程集团有限公司要求宁夏商建建筑工程集团有限公司支付工程款逾期付款利息14318.48元的诉讼请求，不违反法律规定，予以支持。首先，从合同的订立来看，***并非宁夏商建建筑工程集团有限公司的员工，亦没有宁夏商建建筑工程集团有限公司的明确授权。庭审中***也陈述并不知道***与宁夏商建建筑工程集团有限公司的关系。但涉案工程系宁夏商建建筑工程集团有限公司自某新能源开发有限公司承包而来，合同上亦加盖宁夏商建建筑工程集团有限公司字样的印章；其次，从合同内容和履行来看，合同中约定了宁夏商建建筑工程集团有限公司付款的程序，且在合同实际履行过程中，宁夏商建建筑工程集团有限公司也向***支付了大部分的工程款，上述情形足以让***有理由相信***有权代理宁夏商建建筑工程集团有限公司签订《某1新能源开发有限公司150MW光伏电站项目30MW光伏区施工合同》及宁夏商建建筑工程集团有限公司系合同相对方的确信。为保护交易安全及善意第三人，应认定***的行为构成表见代理，其行为后果应由宁夏商建建筑工程集团有限公司承担。因此，***与宁夏商建建筑工程集团有限公司之间成立建设工程施工合同法律关系，与***个人在本案中并不成立真正的合同关系。宁夏商建建筑工程集团有限公司应向***支付工程款301441.72元及逾期付款利息14318.48元。对宁夏商建建筑工程集团有限公司辩称：1．涉案合同是由***挂靠宁夏商建建筑工程集团有限公司与***签订，应由***承担付款责任的辩解意见，在上述争议焦点中已阐述并确认***的行为构成表见代理，本案承担付款责任的主体应是宁夏商建建筑工程集团有限公司，在此不再赘述。2．***在施工过程中，因其个人的原因导致未完成涉案工程的总量，仅完成了20MW光伏区施工。导致某新能源开发有限公司将合同中的10MW收回另行组织人员施工，并扣除了组建安装费1000000元。因此对***总工程款的扣款项应以佳洋公司最终结算单中的所有的扣减金额为准，即2355688元的辩解意见，某新能源开发有限公司从宁夏商建建筑工程集团有限公司的工程款中扣除1000000元的基础是某新能源开发有限公司与宁夏商建建筑工程集团有限公司之间存在合同关系，此合同与***之间并无直接关系。***也并非该合同的相对人。某新能源开发有限公司与宁夏商建建筑工程集团有限公司之间的工程款扣减及结算与本案并不具有直接关系。故对宁夏商建建筑工程集团有限公司的该项辩解意见不予采信。对***辩称：1．合同总造价为441万元，承包方式为固定包干单价承包，一次性包死，单价为0.147元／瓦，结算依据固定包干单价按验收合同工程量结算。经结算实际被告已向***付超285688元工程款的辩解意见。合同中虽约定了总造价为441万元且结算依据为固定包干单价按验收合同工程量结算的条款，但合同在实际履行过程中，却出现了额外的工程量以及施工过程中产生的罚款、散料机械费、返还的税点等问题，且这些问题经***与宁夏商建建筑工程集团有限公司的代理人***协商一致，出具了最终的总价结算单。涉案合同最终的总造价应以***与***于2019年1月25日的结算为准。故并不存在***所称超额付款的问题。对***的该项辩解意见不予采信。2．对***辩称代***垫付了农民工工资、装载费、运费等131400元的辩解意见，经庭审查明，***垫付的131400元农民工工资、装载费、运费，并非是为***所垫付，而是为案外人***所垫付。故对该项辩解意见不予采信。对宁夏商建建筑工程集团有限公司、***要求***赔偿其可得利益损失80万元的反诉请求，***在明知完成涉案工程需取得建筑业企业资质而***并不具有该资质的情况下，依然将涉案工程转包给了***来施工。宁夏商建建筑工程集团有限公司、***的行为严重扰乱了建筑行业的秩序，违反了相关法律规定。故对其所诉可得利益损失，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、宁夏商建建筑工程集团有限公司于判决生效后十五日内支付***工程款301441.72元、逾期付款利息14318.48元，本息合计315760.2元；2021年1月8日之后的逾期利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算支付本判决确定的给付之日；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回宁夏商建建筑工程集团有限公司的反诉请求；四、驳回***的反诉请求。案件受理费6036元、鉴定费27000元，由宁夏商建建筑工程集团有限公司负担。反诉案件受理费5900元，由宁夏商建建筑工程集团有限公司负担。反诉案件受理费5900元，由***负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。本案中，***作为案涉工程的实际施工人，其本身不具有施工资质，故***与宁夏商建建筑工程集团有限公司签订的《某1新能源开发有限公司150MW光伏电站项目30MW光伏区施工合同》无效。建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，***虽无施工资质，但其实际承建的案涉工程已经竣工并实际交付使用，故宁夏商建建筑工程集团有限公司应参照合同约定向***支付相应的工程款。本案中，宁夏商建建筑工程集团有限公司上诉称其与***之间系挂靠关系，***基于其与***之间的劳务关系对案涉工程进行施工，但宁夏商建建筑工程集团有限公司未能提供证据证实***明知与其有实际合同关系的一方为***，故一审按照《某1新能源开发有限公司150MW光伏电站项目30MW光伏区施工合同》确定***合同对方为宁夏商建建筑工程集团有限公司正确，符合本案证据。关于程序问题，一审***虽未对证据进行质证，但***在本案中不承担责任，不影响案件审理，也不影响案件实体处理，因此该程序问题仅系瑕疵。关于对***未完成工程的扣款问题，应当按照***未完成的工程量、双方约定工程价款计算，一审关于扣款部分计算符合本案实际。关于宁夏商建建筑工程集团有限公司所提到可得利益损失赔偿问题。因宁夏商建建筑工程集团有限公司损失系履行与案外人之间的合同所导致，并非宁夏商建建筑工程集团有限公司与***之间合同导致的直接损失；宁夏商建建筑工程集团有限公司主张以其与案外人之间合同约束***，明显依据不足，且宁夏商建建筑工程集团有限公司将案涉工程转包给无资质的个人施工，存在过错，故一审未支持该部分损失正确。 综上所述，宁夏商建建筑工程集团有限公司上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14842元，由上诉人宁夏商建建筑工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年七月十四日 法官助理　*** 书 记 员　*** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百一十二条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。