某某商建建筑工程集团有限公司、某某洺峰建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

**回族自治区石嘴山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）宁02民终1094号 上诉人（原审被告）：**商建建筑工程集团有限公司，住所地：**回族自治区石嘴山市大武口区。 法定代表人：***，**商建建筑工程集团有限公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，系**商建建筑工程集团有限公司专职法务。 委托诉讼代理人：**，**信援律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**洺峰建筑装饰工程有限公司，住所地：**回族自治区永宁县。 法定代表人：***，**洺峰建筑装饰工程有限公司经理。 上诉人**商建建筑工程集团有限公司因与被上诉人**洺峰建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服**回族自治区**县人民法院（2022）宁0221民初4401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **商建建筑工程集团有限公司上诉请求：1．依法撤销（2022）宁0221民初4401号民事判决书，依法改判驳回**洺峰建筑装饰工程有限公司的一审诉讼请求；2．本案诉讼费用依法承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，本案不具备向**洺峰建筑装饰工程有限公司支付工程款的条件。一审法院以没有鉴定基础和鉴定依据的鉴定结果作出判决，忽略对案件重要事实的查明，导致作出错误判决，给**商建建筑工程集团有限公司带来了巨大的经济损失。第一，根据**商建建筑工程集团有限公司提供的施工现场的照片可以看出**洺峰建筑装饰工程有限公司至今没有完工，**洺峰建筑装饰工程有限公司在未完工的情况下撤场，不予提供材料检验报告、产品合格证及相关完整的验收材料长达六年之久，造成一体板装饰工程不能进行专项验收，其所施工的外墙装饰一体板工程面临着需要拆除并重新施工的情形。第二，2017年10月16日**商建建筑工程集团有限公司与**洺峰建筑装饰工程有限公司之间签订的三方顶房协议真实有效，其中对房屋栋号、面积、价款及总价均约定明确。**洺峰建筑装饰工程有限公司在2019年12月29日出具的***证书中明确约定：剩余工程款待其提供完整的竣工验收资料，并完成结算后，剩余工程款同意顶房屋，不再要现金。第三，一审判决把一个既没有产品合格证、又无产品检验检测报告的不能竣工验收的不合格工程赋予其价格。**洺峰建筑装饰工程有限公司没有任何相关证据证实其全面履行了义务，根本达不到付款条件。第四，本案的鉴定没有前提、没有依据，其鉴定结论不应作为定案依据。 **洺峰建筑装饰工程有限公司辩称，一、一审法院认定事实清楚、适用法律准确。合同签订后，**洺峰建筑装饰工程有限公司按照合同约定对承包的某商业中心S1-1外墙一体板工程进行了施工，且上述工程已经完工。**商建建筑工程集团有限公司未能支付工程款应当承担相应的违约责任。综上，一审法院认定合同合法有效，双方按照合同约定支付工程款的判决正确。对于**商建建筑工程集团有限公司提出的施工资料没有提交的情形，**商建建筑工程集团有限公司已经另行在**县人民法院提起诉讼。二、一审法院依据鉴定报告和已付金额判定未付工程款为1601619.2元符合法律规定和客观事实。原顶房协议中约定的抵顶房屋无法交付也无法给**洺峰建筑装饰工程有限公司提供抵顶房屋，双方签订的《顶房协议》目的无法实现。三、本案中**商建建筑工程集团有限公司关于工程质量的上诉理由因**商建建筑工程集团有限公司另案在**县人民法院提起诉讼，不应当在本案中予以审理和处理。 **洺峰建筑装饰工程有限公司一审诉讼请求：1．**商建建筑工程集团有限公司支付**洺峰建筑装饰工程有限公司工程款1750854.69元及利息196481.87元（利息以1750854.69元为本金，以LPR利率4.15％为标准自2019年12月25日暂计算至2022年9月13日并按此标准计算至实际付清之日止），以上共计1947336.56元；2．诉讼费用由**商建建筑工程集团有限公司承担。 一审法院查明：2017年7月11日，**洺峰建筑装饰工程有限公司（乙方）与**商建建筑工程集团有限公司（甲方）、案外人发***置业地产有限公司签订《**大润发外墙装饰一体板工程承包合同》一份，合同约定：工程名称为某商业中心，工程地点为**石嘴山**县，工程承包范围为某商业中心S1-1外墙装饰一体板工程施工；承包方式为包工包料，材料以甲乙双方确认的材料明细表为依据；本工程合同有效施工工期为50日，开工日期以符合开工条件为准；合同签订后在履行过程中，乙方不得将工程再行转包和分包，否则甲方有权单方解除合同；该工程所需材料由乙方按材料清单自行采购，进场材料必须有近期检验报告，产品合格证，不合格的材料不准进入施工现场；本项目以固定单价包干按实际施工面积结算，甲方以总合同款30％抵顶本项目三楼商铺，其余70％工程款以现金结算（抵顶的房产每平米单价以项目开盘销售价计算）；外墙装饰一体板综合单价340元／平米；付款方式为：1、本项目外墙装饰一体板按进度付款，施工完成30％，甲方支付合同金额的25％进度款，工程完工验收合格后（整体施工完成后两个月内甲方必须完成验收，竣工半个月内办理完所有结算手续），甲方支付至合同结算值的80％款额。2、剩余20％工程款2018年6月30日前甲方支付10％，2018年12月30日前支付10％（付至100％）；本协议自甲乙双方签字盖章后生效，并具有法律效力，协商内容双方共同履行后自动生效。合同还对其他事项进行了约定。**洺峰建筑装饰工程有限公司、**商建建筑工程集团有限公司、某置业地产有限公司在合同上签字盖章。 合同签订后，**洺峰建筑装饰工程有限公司组织人员施工。2017年11月5日，**洺峰建筑装饰工程有限公司出具《**发行路改造工程外墙一体板工程变更签证事宜》，内容为“至某置业地产有限公司，**商建建筑工程集团有限公司，应甲方（某置业地产有限公司）对商业一楼及二楼檐口的颜色变更，经多方友好协商达成以下协议：我公司（**洺峰建筑装饰工程有限公司）对颜色的变更进行施工，收取施工及材料费合计每平米40元整（含材料及人工），此费用由**商建建筑集团有限公司支付给我公司，我公司保证保质保量保工期完成此次甲方颜色变更的施工”。 2017年10月16日，**洺峰建筑装饰工程有限公司（丙方）与**商建建筑工程集团有限公司（乙方）、案外人某置业地产有限公司（甲方）签订《外墙一体板工程商铺房顶账协议》，协议内容为：因乙方承建甲方开发的某商业中心工程，甲方欠乙方工程款未能支付。在施工过程中乙方将工程的外墙一体板装饰工程承包给丙方进行施工，甲乙丙三方于2017年7月11日签订了外墙一体板装饰工程施工合同。合同第七条结算办法第一项中约定工程款的支付方式为70％以现金方式支付，30％以抵顶本项目三楼商铺的方式支付。为了落实合同约定和解决甲乙丙之间的债权债务问题，甲乙丙三方就抵顶商铺房事宜协商后达成如下协议：一、丙方所顶商铺房的位置位于某商业中心三楼，价格为6200元／㎡，所顶商铺的房款抵顶外墙一体装饰板工程款。二、具体房号为：××号，面积11.65㎡，价款72230元。××号，面积13.22㎡，价款81964元。××号，面积13.22㎡，价款81964元。××号，面积13.22㎡，价款81964元。××号，面积12.21㎡，价款75702元。××号，面积13.22㎡，价款81964元。××号，面积12.16㎡，价款75392元。××号，面积13.22㎡，价款81964元。以上房屋合计面积102.12㎡，合计价款为633144元。三、本协议签订后，上述商铺产权归丙方所有，甲乙双方不得再对上述商铺房进行出售，否则违约责任由违约方承担；丙方有权对上述商铺房进行出售，所得房款归丙方所有。房屋交工后待能办理房屋产权手续时由甲方协助丙方或丙方指定的产权人办理房屋产权手续，丙方需无条件提供办理房屋产权手续所需的相关材料，并按规定承担各自的费用。如因丙方提交材料不当或延迟办理产权等原因导致上述商铺房未能按时取得房屋产权证书时，责任由丙方承担。2019年12月24日，**洺峰建筑装饰工程有限公司给**商建建筑工程集团有限公司出具《***证书》一份，内容为“本公司承接的某商业广场外墙一体板工程，2019年12月24日付我公司工程款壹拾万元整（￥100000），剩余工程款待本公司提供完整的竣工验收资料，并完成结算后，剩余工程款本公司承诺同意抵顶房屋作为工程款支付（不再要现金）”。**商建建筑工程集团有限公司于2017年8月24日向**洺峰建筑装饰工程有限公司支付工程款150000元，2017年8月25日支付工程款50000元，2017年9月14日支付工程款200000元，2017年10月16日支付工程款200000元，2017年11月20日支付工程款300000元，2018年2月12日支付工程款100000元，2019年1月28日支付工程款150000元，2019年12月24日支付工程款100000元，共计支付工程款1250000元。**洺峰建筑装饰工程有限公司承包的某商业中心S1-1外墙装饰一体板工程已经完工，**商建建筑工程集团有限公司仍欠**洺峰建筑装饰工程有限公司工程款1601619.2元未支付，引起本案诉讼。另查明，经**洺峰建筑装饰工程有限公司申请鉴定，某造价咨询有限公司于2023年6月12日作出××号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为以上某商业中心S1-1项目外墙装饰一体板施工及一、二楼改色施工总造价为2851619.2元。**洺峰建筑装饰工程有限公司支付鉴定费30000元。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。本案中，**洺峰建筑装饰工程有限公司与**商建建筑工程集团有限公司、案外人某置业地产有限公司签订的《**大润发外墙装饰一体板工程承包合同》系三方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对三方当事人均具有约束力。**洺峰建筑装饰工程有限公司按照合同约定完成了全部工程，**商建建筑工程集团有限公司未按照合同约定向**洺峰建筑装饰工程有限公司支付工程款，应承担违约责任。根据某造价咨询有限公司作出的鉴定意见，某商业中心S1-1项目外墙装饰一体板施工及一、二楼改色施工总造价为2851619.2元。**商建建筑工程集团有限公司共计向**洺峰建筑装饰工程有限公司支付工程款1250000元，仍欠1601619.2元工程款未付。故对**洺峰建筑装饰工程有限公司要求**商建建筑工程集团有限公司支付工程款1750854.69元的诉讼请求，一审法院支持支付1601619.2元。对**洺峰建筑装饰工程有限公司要求**商建建筑工程集团有限公司支付利息196481.87元的诉讼请求，因案涉工程未交付，也未进行结算，一审法院支持**商建建筑工程集团有限公司以未付工程款1601619.2元为基数，按照年利率3.65％向**洺峰建筑装饰工程有限公司支付2022年11月22日至判决确定的履行期限届满之日产生的利息。**洺峰建筑装饰工程有限公司为鉴定支付的鉴定费30000元，应由**商建建筑工程集团有限公司负担。**商建建筑工程集团有限公司辩称，**洺峰建筑装饰工程有限公司、**商建建筑工程集团有限公司及某置业地产有限公司三方签订了《外墙一体板工程商铺房顶账协议》将位于某商业中心三楼8间商铺共计102.12平方米用于抵顶**洺峰建筑装饰工程有限公司工程款633144元以及2019年12月24日**洺峰建筑装饰工程有限公司向**商建建筑工程集团有限公司承诺剩余工程款待其提供完整的竣工验收资料并完成结算后，用房屋抵顶工程款，不再要现金，但根据某商业中心工程的实际情况，该工程自2017年7月11日签订合同至今近六年的时间仍未完工，且现在处于停工状态，**商建建筑工程集团有限公司以房屋抵顶工程款的目的无法实现，故对**商建建筑工程集团有限公司的上述抗辩意见，一审法院不予采纳。**商建建筑工程集团有限公司抗辩称**大润发外墙装饰一体板工程并非由其承包给**洺峰建筑装饰工程有限公司，是由某置业地产公司承包给**洺峰建筑装饰工程有限公司，但其提交的证据无法证实该抗辩意见，故一审法院不予采纳。承包人向发包人移交建设工程施工资料是附随义务，故**商建建筑工程集团有限公司以**洺峰建筑装饰工程有限公司未向其提交原材料进场检验报告等资料而拒绝支付工程款的意见，一审法院不予采纳。一审法院根据**商建建筑工程集团有限公司出示的现场照片能够证实，地面以上近三十公分部分未制作一体板，但在鉴定中已将该部分面积予以扣除。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、**商建建筑工程集团有限公司于判决生效后三十日内支付**洺峰建筑装饰工程有限公司工程款1601619.2元；**商建建筑工程集团有限公司以未付工程款1601619.2元为基数，按照年利率3.65％向**洺峰建筑装饰工程有限公司支付2022年11月22日至判决确定的履行期限届满之日产生的利息；二、驳回**洺峰建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11163元，由**洺峰建筑装饰工程有限公司负担1982元，由**商建建筑工程集团有限公司负担9181元。鉴定费30000元，由**商建建筑工程集团有限公司负担。 二审期间，**商建建筑工程集团有限公司为支持其主张，向本院提交的证据有：关于**大润发外墙一体板工程不符合专项验收的答复一份，欲证实截止2023年8月15日，**洺峰建筑装饰工程有限公司仍没有提供相关竣工验收资料。某质量监督站再次作出答复，因**洺峰建筑装饰工程有限公司不予提供资料，导致案涉工程无法验收的事实。 上述证据经**洺峰建筑装饰工程有限公司质证，认为对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，该证据和本案无关，双方合同约定工程系双方验收即视为合格，现工程已经移交给**商建建筑工程集团有限公司使用，工程视为验收合格，该证据在**法院另案中已经质证了。 **洺峰建筑装饰工程有限公司未提交新的证据。 本院经分析认为，**商建建筑工程集团有限公司提交的关于**大润发外墙一体板工程不符合专项验收的答复具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 二审认定事实如下：案涉外墙装饰工程至今未进行验收交付。2023年8月15日，某质量监督站向**商建建筑工程集团有限公司出具《关于**大润发外墙一体板工程不符合专项验收的答复》，内容为：**商建建筑工程集团有限公司，你公司承包给**洺峰建筑装饰工程有限公司施工的**大润发外墙一体板装饰工程不符合《**建设工程质量监督管理规定》中第二十四条相关规定：（一）没有检测机构或检验人员签字的产品检验合格证明；（二）没有实行生产许可证的产品，没有许可证标志、编号、批准日期、有效期限；你公司不能提供完整的专项验收资料，该工程不具备验收条件，故我站对该项工程不予监督验收。 本院查明的其他事实同一审法院查明事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，某质量监督站出具的《关于**大润发外墙一体板工程不符合专项验收的答复》及**洺峰建筑装饰工程有限公司出具的《***证书》可知，案涉外墙装饰工程未能竣工验收的原因系**洺峰建筑装饰工程有限公司未能提供验收资料，**洺峰建筑装饰工程有限公司对此也承诺“剩余工程款待本公司提供完整的竣工验收资料，并完成结算后”再行支付。建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。综合全案，案涉外墙装饰工程并未达到双方约定或法律规定的付款条件，一审判令**商建建筑工程集团有限公司向**洺峰建筑装饰工程有限公司支付工程款错误。 综上所述，上诉人**商建建筑工程集团有限公司的上诉理由部分成立。因当事人二审提交新的证据，导致一审认定事实发生变化，应予改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销**回族自治区**县人民法院（2022）宁0221民初4401号民事判决； 二、驳回被上诉人**洺峰建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费11163元，鉴定费30000元，二审案件受理费19215元，均由被上诉人**洺峰建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年十一月六日 法官助理　*** 书 记 员　***