厦门小新实业有限公司与福建泉州市东海建筑有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

福建省漳浦县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽0623民初4245号

原告：厦门小新实业有限公司，住所地厦门市湖里区钟岭路**恒亿大厦703，统一社会信用代码913502067912987709。

法定代表人：陈水都，总经理。

委托诉讼代理人：林婉琳，福建旭丰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张书伟，福建旭丰律师事务所律师。

被告：福建泉州市东海建筑有限公司，住，住所地泉州市丰泽区泉秀路运通大厦3F一社会信用代码91350503156182816C。

法定代表人：张金池，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：邓和江，公司员工。

委托诉讼代理人：苏珺煜，公司员工。

原告厦门小新实业有限公司（以下简称小新公司）与被告福建泉州市东海建筑有限公司（以下简称东海公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年9月8日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告小新公司的委托诉讼代理人林婉琳、张书伟、被告东海公司的委托诉讼代理人邓和江均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

小新公司向本院提出诉讼请求：1、请求确认原、被告签订的《建筑起重机械一体化专业分包合同》于2020年7月15日解除。2、请求判令被告向原告支付拖欠的分包费共计1417792元；3、请求判令被告向原告支付逾期付款违约金，自2020年7月15日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部款项付清为止，暂计至2020年9月7日的违约金为8339.37元，第1-3项请求暂合计为1426131.04元；4、请求判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：被告因承建“海伦堡·海伦湾项目一期工程”之需，与原告签订了《建筑起重机械一体化专业分包合同》，约定由被告作为总承包人将“海伦堡·海伦湾项目一期工程”的建筑起重机械一体化专业分包项目发包给原告。合同生效后，原告如约完成分包人项下的合同义务。

2020年7月10日，讼争工程施工总承包单位已由被告变更为湖南省第六工程有限公司，因建筑起重机械分包业务的特殊性，由于施工总承包单位更换，导致讼争合同无法继续履行。因此，原告于2020年7月14日向被告寄送《解除合同通知函》，通知：“1、自被告收到函件之日起，《建筑起重机械一体化专业分包合同》解除；2、截止至2020年7月14日，被告尚欠原告设备一体化专业分包合同项下的分包费1417792元，请被告于收到本通知之日起五日内付清。”2020年7月15日，被告签收《解除合同通知函》。截止原告起诉之日，被告未支付任何款项。

根据《建筑起重机械一体化专业分包合同》第七条第1款约定：“若甲方未按合同约定支付分包合同费用的，延期付款按银行同期贷款利率支付。”从被告的付款情况来看，被告未按时足额支付分包费，由此产生的逾期付款违约金暂计至2020年9月7日为8339.37元。

《建筑起重机械一体化专业分包合同》第九条约定：本合同项下发生的争议，由双方协商解决，无法协商、调解的，向项目所在地的人民法院提出诉讼解决。本项目位于漳州市漳浦县。

因此，原告为维护自身合法权益，特向贵院提起本案诉讼，请求贵院依法判决，支持原告的诉讼请求。

东海公司辩称，1、东海公司与小新公司之间没有签订书面的建筑起重机械一体化专业分包合同，但对涉讼的三部塔吊在现场使用的事实东海公司予以认可。由于双方没有签订合同，所以对现场的三部塔吊的使用，东海公司同意按照实际使用的时间即从验收合格之日开始计算到2020年1月31日止，参照市场的价格支付三部塔吊的实际使用费。2、东海公司已经支付了塔吊使用费100000元，该款应当予以扣除。

当事人围绕着诉讼请求依法提交了证据，对当事人双方无异议的证据，本院予以确认。

对于双方没有争议的事实，本院确认如下:

1、东海公司承包建设案外人漳州市漳浦润江水岸房地产开发有限公司海伦湾项目。小新公司所有的3部塔吊在该项目工地使用，其中1＃塔机（出厂编号：×××3Ｖ）于2019年11月22日安装完成并检验合格；3＃塔机（出厂编号：×××1Ｖ）于2019年9月4日安装完成并检验合格，并于2019年11月22日经二次检验合格；4＃塔机（出厂编号：×××4Ｋ）2019年9月13日安装完成并检验合格，并于2019年11月22日经二次检验合格。

2、2020年7月10日，漳浦县住房和城乡建设局颁发编号为350623202007100101的建筑工程施工许可证，载明：“建设单位漳州市漳浦润江水岸房地产开发有限公司，工程名称海伦堡·海伦湾（一期），施工单位为湖南省第六工程有限公司”等内容。

3、2020年7月14日，小新公司因讼争工程施工总承包单位已由东海公司变更为湖南省第六工程有限公司而向东海公司发出《解除合同通知函》，通知载明：“1、自被告收到函件之日起，《建筑起重机械一体化专业分包合同》解除；2、截止至2020年7月14日，被告尚欠原告设备一体化专业分包合同项下的分包费1417792元，请被告于收到本通知之日起五日内付清”等内容。东海公司于2020年7月15日收到上述邮件。

4、东海公司当庭同意确认双方间的分包关系已经解除。

5、在本案审理中，根据小新公司的申请，本院于2020年9月10日作出（2020）闽0623民初4245号民事裁定书，裁定冻结东海公司的银行账户存款1426131.04元,冻结期限一年。并已交付执行。

对于双方有争议的事实和证据，本院分析认定如下:

一、关于双方是否订立分包合同?

小新公司认为，特种设备租用必须将建设分包合同以及检验报告送至建设局相关部门备案登记审核，东海公司为了项目的施工建设，于2019年5月29日与小新公司签订《建筑起重机械一体化专业分包合同》，该合同已依法进行备案登记。

东海公司认为，塔吊是特种设备，确实是要签订正式合同并进行备案，但小新公司举证的《建筑起重机械一体化专业分包合同》签订时间是2019年5月29日，而案涉工程是2019年8月16日才取得建筑工程施工许可证，因此谈何去备案？其次，该合同上加盖的东海公司的公章与本案东海公司代理人提交的授权委托书上加盖的公章不同，且合同上签署的“廖青阳”不是东海公司的工作人员。故双方并未订立分包合同。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。小新公司举证的《建筑起重机械一体化专业分包合同》，东海公司虽有异议，但在本院释明后，既未补充举证备案的相关合同及登记书，又未申请进行公章及笔迹司法鉴定，故小新公司举证的《建筑起重机械一体化专业分包合同》，本院确认可以作为认定本案事实的依据，即原、被告双方间订立了分包合同。

关于案涉塔式起重机机械使用费计付的起止日期？

小新公司认为，因施工总承包单位更换，导致讼争合同无法继续履行。原告于2020年7月14日向被告寄送《解除合同通知函》，因此，3台塔式起重机机械使用费应计至2020年7月14日。而起算时间，被告东海公司早已确认，1＃塔机（出厂编号：×××3Ｖ）自2019年11月22日开始计算；3＃塔机（出厂编号：×××1Ｖ）自2019年9月1日开始计算；4＃塔机（出厂编号：×××4Ｋ）自2019年9月15日开始计算。并举证《使用时间证明》予以证实。

东海公司则认为，小新公司举证的《使用时间证明》不能作为定案依据，1、该《使用时间证明》上签名人“程汉兴”的三个签名不一致，体现在“程”字和“兴”字；2、上面加盖的项目章不真实，且“程汉兴”在《使用时间证明》落款的时间尚未入职，不可能在《使用时间证明》上签名。虽然《使用时间证明》不能作为定案证据，但基于客观事实，东海公司对3台塔吊的起算时间没有异议。至于结束时间，因2020年1月31日后，东海公司未在指令3台塔吊进行施工，故计付时间应至2020年1月31日止。

本院认为，东海公司虽对《使用时间证明》上的公章、签名均有异议，但在本院释明后，未申请司法鉴定，且该公司对小新公司主张的起算时间无异议，故本院对小新公司主张的起算时间予以确认；至于计费结束时间，直至本案庭审，东海公司未提供其通知小新公司退场或者通知小新公司解除双方间的合同的依据，且案涉塔式起重机械至今尚在案涉工地，故本院对小新公司主张的计至其发出《解除合同通知函》之日，即2020年7月14日予以认可。

三、关于东海公司主张的已支付的塔吊费及小新公司在施工中存在违约行为，应赔偿被告方损失问题？

东海公司举证付款申请单1张及中国工商银行付款回单2张，证明被告已经支付了原告方使用费70000元的事实；第一次庭审后，东海公司补充举证：1、塔吊使用期间情况说明，证明塔吊的使用情况。2、塔吊停机责任书/塔吊机械问题罚款通知书，证明原告塔吊出现问题给被告造成经济损失56万元。同时，东海公司陈述对证据1、2上加盖的“项目章”不予认可，上述两份证据仅证明在施工过程中，被告方项目部曾通知原告存在违约行为，应赔偿被告方损失。3、微信聊天记录和图片，证明原告塔吊出现问题（施工过程中塔吊有维修）给被告造成经济损失。4、微信聊天记录，证明原告塔吊除险问题给被告造成经济损失。5、关于海伦湾项目要求贵司退场的函。6、关于海伦湾项目要求贵司参与工程退场结算的函。证据5、6共同证明业主漳州市漳浦润江水岸房地产开发有限公司通知被告退场。7、关于举报漳州市漳浦润江水岸房地产开发有限公司无证施工的回复，证明海伦堡海伦湾一期项目于4月份存在第三方施工单位进行违法施工。

小新公司对东海公司举证的证据均有异议，认为1、小新公司从未收到塔吊使用费；2、塔吊使用期间情况说明是被告东海公司单方制作和陈述，与事实不符。小新公司未与东海公司就2020年2-4月份的塔吊费用另行达成协议，2020年4月至2020年7月14日期间塔吊均由东海公司使用，案涉工程的施工单位自2020年7月15日起才变更为湖南六建公司，东海公司应当按照合同约定支付使用费。此外，该证据上的公章东海公司自己也不认可真实性，因此该证据真实性存疑。2、塔吊停机责任书/塔吊机械问题罚款通知书，是被告东海公司单方制作，里面所谓的影响工程进度和罚款事项都是东海公司单方陈述，小新公司不予认可。此外，该证据上的公章东海公司自己也不认可真实性，因此该证据真实性存疑。3、微信聊天记录和图片，未出示原始载体，不符合电子证据规则，且聊天人员和对话内容都是东海公司人员的单方陈述，小新公司不予认可。

本院认为，关于东海公司举证的证据，1、付款申请单及中国工商银行付款回单部分，收款人为自然人，且小新公司不予认可，而东海公司又未补充举证收款人与小新公司之间存在关联的相关证据，对该证据材料，本院不予认可，东海公司可在收集材料后另行主张；2、塔吊使用期间情况说明及塔吊停机责任书/塔吊机械问题罚款通知书部分，基于举证人东海公司本身对证据材料上加盖的“项目章”均不予认可，以此在没有其他证据材料予以佐证的情况下，本院对该证据材料不予确认；3、关于微信聊天记录及图片部分，东海公司未能提供原始载体，小新公司又对对话内容不予认可，故本院对此亦不予确认；4、关于海伦湾项目要求贵司退场的函、关于海伦湾项目要求贵司参与工程退场结算的函及关于举报漳州市漳浦润江水岸房地产开发有限公司无证施工的回复部分，因上述证据材料系东海公司在补充举证过程中当庭提交，已超过举证期，且东海公司在法庭调查中明确其收到漳州市漳浦润江水岸房地产开发有限公司相关函件后并未通知小新公司，故本院对上述证据材料不予确认。综上，本院对东海公司据此所主张的事实均不予确认。

综上事实，本院认为，本案是建设工程分包合同纠纷，东海公司与小新公司于2019年5月29日签订的《建筑起重机械一体化专业分包合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。现小新公司要求解除案涉合同，东海公司亦同意解除，本院对此予以准许。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故本院对小新公司提出的东海公司支付拖欠的分包费并支付逾期付款违约金的诉讼请求予以支持。关于分包费的金额问题，上述《建筑起重机械一体化专业分包合同》约定，“机械设备使用费：塔式起重机费用按月计算6012每月每台计28250元（不含税、不含人工费），特种作业操作人员工资（代收代支）计18000元（不含税）；机械设备进场安装费：塔式起重机20000元（不含税）；按月计费项目若剩余天数不足月的，按照约定的月费用标准除以30天乘以实际天数计算。节假日期间设备及人员照常支付费用”、“上述费用不含检测费”，故小新公司主张的使用费、人工费的数额（其中1#塔机，自2019年11月22日计至2020年7月14日为359208.33元；3#塔机，自2019年9月1日计至2020年7月14日为484083.33元；4#塔机，自2019年9月15日计至2020年7月14日为462500元，合计1305791.66元）和进场费、检测费的金额（3台塔式起重机进场费计60000元；3台塔式起重机共计5次检测，检测费合计10000元）共计1375791.66元符合合同约定的标准，本院予以确认，但该公司主张的3#塔机停机补贴42000元没有相关证据予以证实，本院不予支持。关于小新公司提出的逾期付款违约金问题，小新公司要求东海公司支付自合同解除次日起至还清欠款之日止按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，本院对小新公司的该诉讼请求亦予以支持。被告提出的双方当事人未签订合同及机械使用费应计至2020年1月31日等辩解意见不能成立，本院不予采信。

依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、确认厦门小新实业有限公司与福建泉州市东海建筑有限公司签订的《建筑起重机械一体化专业分包合同》于2020年7月15日解除。

二、福建泉州市东海建筑有限公司应于本判决生效后十日内支付厦门小新实业有限公司分包费1375791.66元及逾期付款违约金（以上述款项为基数，自2020年7月15日起至付清款项之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

三、驳回厦门小新实业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币17635.1元，减半收取计8817.55元，由厦门小新实业有限公司负担317.55元，由福建泉州市东海建筑有限公司负担8500元，应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。

审判员　　巫旭晖

二〇二〇年十二月三日

书记员　　张志勇

附注：

1、《中华人民共和国合同法》：

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

2、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》：

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

4、《中华人民共和国民事诉讼法》：

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。