厦门小新实业有限公司、中国四海控股有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽05民终4721号

上诉人（原审原告）：厦门小新实业有限公司，住所地福建省厦门市湖里区钟岭路1-3号恒亿大厦703。

法定代表人：陈水都，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张集森，福建旭丰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭丽娜，福建旭丰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国四海控股有限公司，住所地北京市海淀区苏州街79号11层南部1002。

法定代表人：高建军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杜子彬，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：曲家宏，北京市华尔泰律师事务所律师。

上诉人厦门小新实业有限公司（以下简称小新公司）因与被上诉人中国四海控股有限公司（以下简称四海公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2019）闽0583民初1487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

小新公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判四海公司应向小新公司支付自2015年5月1日起至2017年12月3日的分包费4291800元及违约金(违约金自2015年5月5日起按照日万分之六点七五计算至款项实际付清之日止)；2.四海公司承担本案一审、二审诉讼费用，保全费用5000元。事实和理由：一、2015年5月1日起闲置至2017年12月3日产生的费用4291800元性质为分包费而非赔偿款，一审法院认定事实错误。根据小新公司与四海公司签订的《建筑起重机械一体化专业分包合同》(以下简称《分包合同》)第五条第一项第12款“非因乙方原因导致机械设备闲置、停机的，分包款项按合同约定照常支付”，案涉工地的停工非因小新公司造成，因此四海公司应依照合同约定继续支付分包费。一审法院自行将2015年5月1日起至2017年12月3日期间产生的费用定性为赔偿款，属于事实认定错误。二、2015年5月1日起至2017年12月3日，案涉六台塔吊系因四海公司的原因导致闲置，一审法院认定小新公司存在过错不符合客观事实。塔吊作为大型特种机械设备，其安装和拆卸都必须具备完整的流程及工作场地和条件。涉案工地虽处于停工状态，但四海公司从未向小新公司发送书面的停工通知或拆除塔吊的通知，且四海公司的项目经理潘水清、杜子彬多次联系小新公司表示，工地不久即将复工，塔吊无需拆除。在未接到四海公司通知的情况下，小新公司不可能随意将塔吊拆除，客观上工地处于停工状态不具备可拆除的周边安全环境以及拆除塔吊所应具备的用电需求，导致案涉塔吊无法拆除而闲置的原因在于四海公司而非小新公司，一审法院认定小新公司存在过错不符合客观事实。三、小新公司已履行催促义务，四海公司放任不作为而产生的后果应由四海公司自行承担，一审法院认定小新公司承担50%的责任明显错误。塔吊作为大型特种机械设备，安装和拆卸工作需要施工单位(即四海公司)提供相应的作业区域和安装/拆卸条件，小新公司自2015年5月1日至2017年12月3日期间，多次通过公证送达的方式向四海公司发送律师函主张因闲置而产生的分包费，但四海公司从未予以回复，更未就塔吊的拆卸事宜与小新公司进行联系。以此可见，小新公司已履行催促义务，而四海公司未提出任何异议，则2015年5月1日至2017年12月3日期间产生的分包费应由四海公司承担，一审法院认定小新公司承担50%责任的认定显然错误。四、作为守约方小新公司有权决定是否行使解除权，退一步而言，即便小新公司于更早的时间行使合同解除权，也不意味着塔吊就能退场，只要塔吊无法从四海公司承建的工地拆除，则四海公司应承担塔吊闲置所产生的费用。《分包合同》违约责任中的解除条款，是赋予一方当事人在对方违约情况下可采取的救济措施，是否要采取救济措施、选择哪种救济措施由守约方自行决定，小新公司基于塔吊无法从工地拆除的客观情况未行使解除权，完全符合合同约定及常规操作规则。退一步来分析，假使小新公司于更早的时间向四海公司通知解除《分包合同》，但因四海公司无法提供具备机械设备拆卸、退场的条件，四海公司仍应按照《分包合同》约定的标准继续支付占有使用费，直至确定四海公司对案涉塔吊停用之日。实际上，小新公司主张款项计算至2017年12月3日，是因为案涉项目已经进驻新的施工单位，并于2017年12月4日对小新公司的塔吊予以重新启用，进而亦可确定四海公司对案涉塔吊的停用日为2017年12月3日。因此，小新公司要求2015年5月1日起至2017年12月3日产生的分包费用4291800元由四海公司承担的主张具有合理依据，并未扩大四海公司的损失，小新公司对此不存在过错，无需承担责任。

四海公司辩称：不同意小新公司的上诉请求，双方实际解除合同的时间应是2015年4月30日，之后不应由四海公司承担责任，一审判决四海公司应支付小新公司自2015年5月1日至2017年12月3日止的损失赔偿款2145900元本就有失公平，小新公司的上诉请求更不应得到支持。首先，《对账单》是双方对所完成工程量的整体结算，其中包括相应费用的扣减，尤其是将每台起重机的退场费也计算在内，《对账单》应是双方对工程的终止结算，同时也是对合同的解除。其次，《分包合同》第三条第3款约定合同总价约为2000000元，一审判决的金额加上已经支付的820000元，总价已超过4000000元，远超正常履行合同可获利益，小新公司怠于行使合同解除权，甚至恶意拖延行使，故意扩大自身的损失，对于2015年5月1日起至2017年12月3日期间机械闲置的损失应由小新公司独自承担。第三，小新公司主张系四海公司的原因致使塔吊不能拆除，但并无证据证明是四海公司告知其无需拆除，也无任何证据可以证明施工现场不具备拆除条件，事实是四海公司早已通知案涉工程已无法继续施工，各个分包单位应尽早退场，小新公司也早已了解该情况，并在（2015）厦证内字第15573号公证书中的律师函中已表示当时就可行使合同解除权，而小新公司未行使合同解除权，直到2017年12月4日才通知解除合同，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，四海公司不应对2015年4月30日结算后小新公司的损失承担责任。

小新公司向一审法院起诉请求：1.四海公司向小新公司支付拖欠的分包费共计5710300元；2.判令四海公司向小新公司支付逾期付款违约金，自逾期之日起按照日万分之六点七五分别计算至全部款项付清为止，暂计至2019年1月15日为3764174.97元；第1-2项请求暂合计金额9474474.97元；3.判令四海公司承担本案的诉讼费用、保全费。

一审法院认定事实：2014年4月4日，四海公司（总承包人、甲方）与小新公司（专业分包人、乙方）经协商一致，签订一份《建筑起重机械一体化专业分包合同》，合同双方约定与本案相关的主要内容有：机械使用地点为福建省南安市官桥镇内厝村，项目为明发华昌国际城（HJK地块一期4#、6#-13#楼）工程，乙方应提供安全有效、满足双方约定使用功能的机械设备，甲方应按项目施工进度并具备建筑起重机械进出场的条件，提前15天通知乙方进场安装、拆除，乙方接到甲方的通知及时安排安装、拆卸；使用的机械为波坦MC120B塔式起重机，数量为6台；合同价款包括，机械使用费为每月23000元/台（不含人工费）、特种作业操作人员工资（代收代支）每月8000元/台（该款甲方应于设备启用后次月起每月5日前向乙方付清），机械进场安装费（不含检测费）20000元/台（甲方应于进场后10日内向乙方付清），拆卸退场费用20000元/台（甲方应于退场后10日内向乙方付清），合同总价约2000000元，按月计费项目若剩余天数不足月的，按照约定的月费用标准除以30天乘以实际天数计算；甲方承诺专业分包期限不少于6个月（合同截止日处空白）；设备启用日确认方式为，甲方应于设备安装完毕并安装自检合格之日起5个工作日内完成委托检测工作，经检测合格之日起算租金；设备停用日确认方式为，甲方以书面通知乙方机械设备停止使用，并提供具备机械设备拆卸、退场条件之日为机械停用日；设备启用日和设备停用日由双方共同确认或通过其他相关资料进行认证；未经特别约定，项目经理有权代表甲方来全面履行该合同；甲方应积极配合乙方进行机械设备的安装和拆卸工作，机械设备进场安装、拆卸退场前，负责做好进（退）场道路压实，作业场地的平整，周边障碍物（含外架）的清除等工作；甲方应按照合同约定的时间、方式及金额支付约定的专业分包费用，应于次月5日前对上月分包费用对账确认，收到乙方提交的对账函件后逾期7日未作确认的，视为对乙方提交的对账金额无异议；非因乙方原因导致机械设备闲置、停机的，分包款项按合同约定照常支付；乙方指派陈晓冬作为专业分包现场负责人，未经特别约定，有权代表乙方来行使除领取分包款项以外的其他分包合同权利、义务；乙方有权按照合同约定收取建机一体化专业分包合同约定的相关费用；乙方应当按照合同约定完成机械设备安装拆卸工作，负责按专项《方案》组织安拆人员进行机械设备的进程安装、顶升加节、附着锚固、拆卸、退场等工作，并在双方约定的时间内完成作业；若甲方逾期支付分包合同相关费用逾期达到60日时，乙方已经书面通知后有权暂停甲方使用机械设备，直至欠款付清之日，停机期间的相关费用由甲方承担；乙方应于次月5日前与甲方对账，确认上月分包费用，逾期7日仍未确认对方提交的对账函件的，视为对甲方提出的对账金额无异议；若甲方未按合同约定支付分包合同费用的，每逾期1日按当月设备使用费的3‰向乙方支付逾期违约金。

合同签订后，双方各自按合同约定办理案涉6台塔式起重机的告知、备案、检测等，并分别于2014年4月9日确认4#机、5#机、6#机启用时间为2014年4月9日，于2014年6月29日确认2#机启用时间为2014年4月11日，1#机、3#机启用时间为2014年5月1日。合同履行期间，四海公司项目负责人杜子彬于2014年11月28日召集各班组召开协调会，要求2015年1月10日前完成A区地下室顶板主体封顶，承诺完成工作后各班组进度款付至经核准完成量的90%（塔吊租金按合同执行），承诺2014年12月3日之前资金安排塔吊200000元，塔吊不参与工期进度奖惩。四海公司项目经理潘水清于2014年11月29日签名加盖项目经理部印章，确认协调会会议纪要内容。

四海公司于2014年12月11日支付小新公司400000元、于2015年2月15日支付小新公司420000元，合计820000元。2015年4月16日，小新公司向四海公司出具《对账单》1份，告知四海公司截止2015年4月30日共欠工程款1725867元，其中退场费为16000元/台×6台=96000元。四海公司项目经理潘水清对账核实后，确认尚欠小新公司1418500元。2015年4月16日对账后，四海公司未按合同约定于次月5日前向小新公司支付工程款，小新公司即委托律师于2015年5月14日向四海公司发出律师函，主张四海公司逾期未付款已违约，催告四海公司7日内一次性支付尚欠款项，并告知对方小新公司保留决定继续履行合同、停机、解约、诉讼的权利，要求四海公司及时函复存在的异议。此后，小新公司又委托律师或自行向四海公司发函3次，分别为：委托律师于2016年4月21日向四海公司发出律师函及对账单，催告四海公司支付截止2016年4月30日的合同款3218500元；委托律师于2017年4月26日向四海公司发出律师函，催告四海公司支付截止2017年4月30日的合同款4730500元；于2017年12月22日向四海公司发出落款日期为2017年12月4日的解除通知函，通知四海公司解除双方签订的《建筑起重机械一体化专业分包合同》，催告四海公司支付截止2017年12月3日的合同款5710300元。四海公司对上述4次函件均予以签收，至今未向小新公司回复任何函件，也未再向小新公司支付任何款项。案涉6台塔式起重机自2015年5月起闲置于施工现场，直至2017年12月小新公司与案外人重新签订分包合同。

一审法院认为，四海公司与小新公司签订的《建筑起重机械一体化专业分包合同》主体资格合法，双方意思表示真实，分包内容不属于禁止分包的项目，合同内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方应按合同约定和相关法律法规的规定履行相应的合同义务。小新公司按合同约定进场安装、启用6台塔式起重机，并配备相应的工作人员进行作业，四海公司应按合同约定向小新公司支付相应的合同价款。首先，双方在合同中未约定履行期限，四海公司至今未以书面通知小新公司停止使用机械设备，双方在2015年5月间也均未作出书面解除合同的意思表示。其次，根据合同的约定，双方每月应进行对账确认分包费用后，四海公司应于次月5日前付清，但四海公司未按约定向小新公司支付分包费用，2014年12月11日支付的第一笔款项400000元也不足以清偿拖欠的债务，故小新公司在2015年4月16日出具的《对账单》中列明既往应收费用和四海公司已付二笔款项，合情合理，不应视为合同结算行为。同时，对账单列明分包费用计算的月截止日期晚于对账日期，可见双方对账后仍需继续履行合同，四海公司再次违约未于2015年5月5日前付款后，小新公司在向四海公司发出的律师函中，也明确作出双方可继续友好履行合同的陈述，四海公司并未复函提出任何异议。因此，四海公司主张双方于2015年4月30日协商解除合同的答辩意见，依法不予采纳。因四海公司持续违约迟延履行合同主要债务，经小新公司催告后在合理期限内仍未履行，小新公司依法享有解除合同的权利，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，小新公司于2017年12月22日向四海公司发出《解除通知函》，四海公司于2017年12月26日收到该函件，故案涉《建筑起重机械一体化专业分包合同》解除时间应认定为2017年12月26日，依法予以确定。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，因小新公司已履行部分合同义务，四海公司应当支付相应的合同价款，双方对2015年4月30日之前四海公司尚欠小新公司的债务1418500元均无异议，但小新公司解除合同后与案外人重新签订了分包合同，并未实际实施设备退场行为，小新公司无权继续要求四海公司支付退场费用，故依法确定2015年4月30日之前，四海公司尚欠小新公司合同债务为1418500元-96000元=1322500元。根据合同的约定，上述债务的履行期限为次月5日，因四海公司逾期未付款的违约行为，小新公司在无法及时收回分包费用的情况下，还需长期垫付工人工资，势必造成相应的资金损失，双方在合同中约定按日3‰计算逾期付款违约金，小新公司自愿调整为按日万分之六点七五计算，不违反法律规定，故小新公司提出的诉讼请求中，主张四海公司向小新公司支付拖欠的2015年4月30日前的分包费1322500元及违约金（违约金自2015年5月5日起至款项付清之日止，按日万分之六点七五计算）的部分，合理合法，依法予以支持；主张四海公司支付退场费用的诉讼请求，依法不予支持。四海公司就违约金提出的答辩意见，依法不予采纳。案涉6台塔式起重机自2015年5月1日起闲置至2017年12月，根据小新公司的主张，上述期间小新公司可产生的收益为23000元/台•月×6台×（31+3/30）月=4291800元。承包的项目停工后，四海公司在是否继续施工不确定的情况下，未及时通知小新公司停止使用设备并安排小新公司设备退场，该公司的行为存在履约过错。而小新公司在四海公司违约迟延履行主要债务，明知设备闲置将造成经营损失的情况下，未及时行使合同解除权，以制止损失的进一步扩大，对其自身的损失也存在过错。双方的过错程度相当，四海公司应承担赔付小新公司50%收益损失的过错责任，即赔偿小新公司2145900元，小新公司主张的该期间款项性质应由分包费用转为赔偿款。小新公司承担赔偿损失的过错责任后，无需承担向小新公司支付违约金等其他违约责任。因此，小新公司提出的诉讼请求中，主张四海公司支付小新公司2015年5月1日至2017年12月3日的收益损失赔偿款2145900元的部分，合理合法，依法予以支持。小新公司要求的费用超出部分及要求四海公司支付该部分款项违约金的诉讼主张，依法不予支持。四海公司主张无需支付2015年4月30日后费用的答辩意见，依法不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、四海公司应于判决生效后十日内支付小新公司2015年4月30日以前尚欠的分包费1322500元及违约金（违约金自2015年5月5日起至款项付清之日止，按日万分之六点七五计算）；二、四海公司应于判决生效后十日内支付小新公司自2015年5月1日起至2017年12月3日止的损失赔偿款2145900元；三、驳回小新公司的其他诉讼请求。案件受理费78121元，由四海公司负担38550元，由小新公司负担39571元。

二审期间，双方当事人均未提供新证据。

二审期间，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。

本案二审的争议焦点为：四海公司应支付小新公司自2015年5月1日起至2017年12月3日止的费用为多少。双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。

本院对争议焦点分析如下：

涉案工程已于2015年5月1日起处于停工状态，在此之前，2015年4月30日，四海公司与小新公司进行了对账和结算，双方亦就六台起重机的退场费用进行了明确并变更原分包合同约定的计价标准，由之前约定的20000元/台调整为16000元/台，六台起重机也自2015年5月1日停止使用，此时，小新公司已经可以合理地预料到合同目的已然无法实现，合同已无法继续履行，但小新公司直至2017年12月22日才向四海公司发出解除《建筑起重机械一体化专业分包合同》的通知，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，小新公司虽主张在停工期间四海公司的相关人员多次表示涉案工程不久即将复工，设备无需拆除，但未能提供证据予以证实，其直至2017年12月22日才行使合同解除权，过于迟延，因双方对停工期间的损失均具有一定的过错，原审法院酌定由双方当事人各自承担该期间损失的50%，即四海公司应赔偿小新公司停工期间的损失2145900元，符合法律的规定，并无不当。

综上所述，小新公司的上诉请求，无事实和法律依据，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费41134.4元，由厦门小新实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　丰　兰

审判员　杨钊胜

审判员　王莉莉

二〇一九年九月二十三日

书记员　金雅琳

一、引用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

二、执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条

申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

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