太平财产保险有限公司厦门分公司、厦门小新实业有限公司保险人代位求偿权纠纷二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽02民终5608号

上诉人（原审原告）：太平财产保险有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市思明区厦禾路666号海翼大厦A幢第13层01、04单元。

负责人：吴文斌，总经理。

委托诉讼代理人：曲晓冬、庄瑞明，福建明嘉律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：厦门小新实业有限公司，住所地福建省厦门市湖里区钟岭路1-3号恒亿大厦703。

法定代表人：陈水都，总经理。

委托诉讼代理人：庄敬虹，福建兴惠律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：厦门华辰和悦投资有限公司，住所地福建省厦门市湖里区金山街道高林社468号一楼A093。

法定代表人：甘学军，董事长。

委托诉讼代理人：黄灵慧，福建英合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：永同昌建设集团有限公司，住所地福建省福州市福新中路75号永同昌大厦20层。

法定代表人：张榕峰，总经理。

委托诉讼代理人：黄灵慧，福建英合律师事务所律师。

上诉人太平财产保险有限公司厦门分公司（以下简称“太平财险厦门分公司”）、厦门小新实业有限公司（以下简称“小新公司”）因与被上诉人厦门华辰和悦投资有限公司（以下简称“华辰和悦公司”）、永同昌建设集团有限公司（以下简称“永同昌公司”）保险人代位求偿权纠纷一案，均不服福建省厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初6262号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

太平财险厦门分公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判华辰和悦公司、永同昌公司、小新公司连带赔偿太平财险厦门分公司垫付的保险赔偿金1108636.1元，并承担自2016年12月13日太平财险厦门分公司垫付前述保险金理赔款之日起至付清款项之日止按同期银行贷款利率计算的利息损失（暂计至2017年5月13日利息损失为29933.17元，应持续计至款项付清之日止）；2、本案一、二审诉讼费（含公告费200元）由辰和悦公司、永同昌公司、小新公司承担。事实和理由：1、华辰和悦公司、永同昌公司、小新公司应承担连带赔偿责任，一审法院仅判决小新公司承担赔偿责任，系适用法律错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条的规定，本案在建工程的塔吊倒塌导致案外人鼎丰商业管理有限公司（以下简称“鼎丰公司”）的在建工程项目地下室受损，小新公司作为塔吊所有人应对损失承担赔偿责任，永同昌公司作为本案在建工程项目的施工单位，以及塔吊管理人、使用人华辰和悦公司作为本案在建工程项目的建设单位，应对塔吊倒塌侵权行为造成的损失承担连带赔偿责任。前述法条适用的范围中，在建筑物、构筑物之外并列其他设施，说明“其他设施”系建筑物、构筑物之外的其他设施，自然应包括使用于建筑物、构筑物建设过程的塔吊。司法实践中大量的案例也是将塔吊的倒塌纳入前述法条的适用范围。2、一审法院认为莫兰蒂台风系案涉保险事故的主要原因，仅判决小新公司对损失承担30%赔偿责任，系适用法律错误。本案保险事故虽然发生于2016年9月15日莫兰蒂台风期间，台风到达时的风力超过了塔式起重机的最大风载荷，但莫兰蒂台风到达前已经有了准确的预报，台风的损害后果时可以避免、可克服的。小新公司的肇事塔吊本应于2016年1月18日拆除而未拆除，塔吊检验报告合格效期至2015年9月2日，其后未进行重新检验，塔吊安全性未得到保障，在明知台风风力将超过塔吊最大风载荷的情况下，也未采取任何预防措施，由此才发生了本次事故，故华辰和悦公司、永同昌公司、小新公司应对案涉事故造成的损失承担全部赔偿责任。一审法院认为台风系事故的主要原因，系混淆了塔吊倒塌原因力和肇事塔吊如在台风到来前拆除、定期检验、采取防范台风措施等原因力可避免、可克服的两个问题，属于定性错误。3、一审法院对利息部分，即迟延付款损失未支持，应按银行同期利率计算，依法应予支持。

华辰和悦公司、永同昌公司共同答辩称，1、一审法院适用法律正确，本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条。该条的立法背景系针对“豆腐渣”工程等与建设单位、施工单位有直接关系的原因造成建筑物等因质量问题倒塌的特殊规定，所以才对建设单位和施工单位适用较为严格的归责原则；该条规定的三种倒塌物包括建筑物、构筑物和其他设施，指的是由人工建设、建造并依附于土地之上的不动产及附属设施。肇事塔吊的全名为“塔式起重机”，系可拆卸、移动的工程机械，并非由人工建设、建造的不动产，也并非案涉在建工程的附属建筑设施，依据前述立法背景，不属于该条规定的建筑物、构筑物和其他设施；该条规定的担责主体系致害物件的建设单位和施工单位，肇事塔吊属于工程机械，显然不存在所谓的建设单位和施工单位，而且华辰和悦公司和永同昌公司系整个项目的建设单位和施工单位，不能解释为肇事塔吊的建设单位和施工单位。2、本案塔吊倒塌致损系因莫兰蒂台风和小新公司拖延拆卸共同造成，无关华辰和悦公司、永同昌公司的责任。莫兰蒂台风系建国以来福建省遭遇的最强台风，并直接在厦门地区登陆，虽然台风登陆前有媒体报道和预警，可在一定程度上预知台风的大概情况，但无法准确、及时预见其具体的风力和损害程度。肇事塔吊系按国家标准设计的合格产品，莫兰蒂台风已超过其最强抗风等级，塔吊被台风吹倒致害属于难以避免的客观情况。永同昌公司和小新公司于2016年1月18日就拆除致害塔吊达成合意，并签订《拆卸工程安全生产管理协议书》。拆卸塔吊需具备法定资质，永同昌公司不具备相关资质，无法自行拆除塔吊。小新公司未及时履行拆卸义务，应承担对塔吊管理不善的致害责任。3、太平财险厦门分公司一审提供的证据不足以证明塔吊事故与损害后果之间存在因果关系，损失金额应当予以扣减。其提供的《公估报告》未对核定塔吊致损面积的依据进行合理说明，也未提供其他证据证明定损面积1300㎡均系塔吊事故造成。案外人鼎丰公司建设的地下室系有入口的地下室，莫兰蒂台风期间大风暴雨，水和泥沙会从入口进入地下室，其并未提供在地下室入口设置沙袋等台风防御措施的证据，地下室进水和泥沙存在多方因素，并非塔吊事故单独造成。4、依照保险法规定，太平财险厦门分公司无权主张利息损失。《中华人民共和国保险法》第六十条的规定，保险人在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利，太平财险厦门分公司要求承担保险金理赔款利息的诉讼请求已超出保险人的赔偿金额范围，缺乏法律依据，不应予以支持。综上所述，请求依法驳回太平财险厦门分公司的上诉请求。

小新公司答辩称，1、塔吊属于工程机械，不属于固定建筑物，因此，与本案无关；2、关于连带责任的问题由法院依法裁判；3、关于塔吊的定期检验的规定，塔吊检验是在施工过程中必须检验，莫兰蒂台风与定期检验没有关系，太平财险厦门分公司无法证明没有定期检验与事故具有关联性。塔吊没有及时拆卸，但是当时在施工过程中，没有及时拆卸，也不会损坏。4、莫兰蒂超过了塔吊的设计规范，无法控制，不能归责于小新公司。5、关于逾期利息，太平财险厦门分公司无权主张利息损失。

小新公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回太平财险厦门分公司的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决引用厦门市建设工程质量安全监督站的《厦门“莫兰蒂”台风塔式起重机倒塌情况调查分析》是错误的。该分析是个人论述，不具有法律效力。且该分析里没有涉案塔吊倒塌的具体原因分析，不能证明小新公司在涉案塔吊倒塌的过错。2、一审判决认为在本案事故发生时，小新公司仍未拆卸肇事塔吊因此存在过错，这是错误的。小新公司的塔吊安装是符合规范要求，且与永同昌公司是否达成塔吊拆卸合意的纠纷案件已申诉至福建省高级人民法院，目前正在审理中。前述《厦门“莫兰蒂”台风塔式起重机倒塌情况调查分析》明确指出，目前国内沿海台风频发地区尚无省份针对台风制定建筑起重机械的地方标准，也无塔机制造厂家专门生产可抵抗超强台风的产品，即现有的规范和产品技术并不能完全抵抗超强台风。小新公司仍未拆卸塔吊并不必然导致塔吊倒塌，太平财险厦门分公司应承担举证不能的法律后果。一审判决已经确认莫兰蒂台风是超强台风，而台风中心的行走路线谁也无法准确预测，绝不能因为台风中心经过导致塔吊倒塌就认定小新公司必然有责任。

太平财险厦门分公司答辩称，一审法院认为莫兰蒂台风系案涉保险事故的主要原因，仅判决小新公司对损失承担30%赔偿责任，系适用法律错误。本案保险事故虽然发生于2016年9月15日莫兰蒂台风期间，台风到达时的风力超过了塔式起重机的最大风载荷，但莫兰蒂台风到达前已经有了准确的预报，台风的损害后果时可以避免、可克服的。小新公司的肇事塔吊本应于2016年1月18日拆除而未拆除，塔吊检验报告合格效期至2015年9月2日，其后为进行重新检验，塔吊安全性未得到保障，在明知台风风力将超过塔吊最大风载荷的情况下，也未采取任何预防措施，由此才发生了本次事故，故华辰和悦公司、永同昌公司、小新公司应对案涉事故造成的损失承担全部赔偿责任。一审法院认为台风系事故的主要原因，系混淆了塔吊倒塌原因力和肇事塔吊如在台风到来前拆除、定期检验、采取防范台风措施等原因力可避免、可克服的两个问题，属于定性错误。

华辰和悦公司、永同昌公司共同答辩称，1、案涉塔吊未及时拆除系小新公司的过错。小新公司申请再审的塔吊拆卸纠纷案件已经福建省高级人民法院审理，裁定驳回其再审申请，根据厦门市中级人民法院（2017）闽02民终2417号生效判决，永同昌公司和小新公司于2016年1月18日就拆除致害塔吊达成合意，并签订《拆卸工程安全生产管理协议书》，拆卸塔吊需具备法定资质，永同昌公司不具备相关资质，无法自行拆除塔吊。小新公司一直未履行拆卸塔吊义务，直至案涉塔吊被莫兰蒂台风吹倒。2、小新公司系致害塔吊的所有人和管理人，塔吊致害若产生侵权责任，应由小新公司承担。小新公司系致害塔吊的所有权人，永同昌公司和小新公司于2016年1月18日签订《拆卸工程安全生产管理协议书》，小新公司对塔吊承担管理责任。永同昌公司和小新公司于2016年1月18日就拆除致害塔吊达成合意，小新公司未及时履行拆卸义务，导致塔吊被台风致害，小新公司应承担对塔吊管理不善的致害责任。

太平财险厦门分公司向一审法院起诉请求：判令华辰和悦公司、永同昌公司、小新公司连带赔偿太平财险厦门分公司垫付的保险赔偿金1108636.10元，并承担自2016年12月13日起至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计付的利息损失。

一审法院认定事实：

案外人鼎丰公司就位于福建省厦门市湖里区仙岳路与环岛干道交叉处2012P06地块的在建工程（即保险标的）于2015年2月13日向太平财险厦门分公司投保财产保险综合险，保险金额为2.1亿元，保险期限自2015年2月13日12时00分起至2016年4月13日12时00分止，保单号码为66901010220150000060,2015年9月15日该保单的保险期限延至2016年11月15日。鼎丰公司就同一保险标的又于2015年9月15日向太平财险厦门分公司投保财产保险综合险，保险金额为1.24亿元，保险期限自2015年9月15日12时00分至2016年11月15日11时59分止，保单号码为66901010220150000247。

2016年9月15日，受“莫兰蒂”台风影响，位于保险标的隔壁的“厦门国际艺术（金融）交易中心”项目工地上的一处塔吊倒塌，击穿了保险标的的办公楼西侧地下室顶板。事故发生后，鼎丰公司委托信诚公估公司进行估损与理算。信诚公估公司于2017年3月21日作出公估终期报告，核定鼎丰公司因“莫兰蒂”台风造成的总损失金额为4914153.63元，总残值为105806.78元，其中因肇事塔吊倒塌造成的损失包括地下室顶结构洞口修补及地下受损梁、柱、墙等结构加固处理费用1092000元、残值6500元，以及地下负三层泥沙清运费用104790元。

太平财险厦门分公司于2016年12月13日分两笔共转账支付鼎丰公司保险赔偿金308.5万元。鼎丰公司于2016年12月14日签署《权益转让书》，确认收到保险赔偿金308.5万元，同意将已取得赔偿款部分的保险标的的一切权益转让给太平财险厦门分公司。

肇事塔吊的所有权人为小新公司。华辰和悦公司系“厦门国际艺术（金融）交易中心”项目的建设单位，永同昌公司系“厦门国际艺术（金融）交易中心”项目工程的施工单位。小新公司于2015年3月12日与永同昌公司签订《建筑起重机械一体化专业分包合同》，约定由小新公司提供规格型号为QTZ310（7525-16）的塔式起重机（即肇事塔吊）一台用于“厦门国际艺术（金融）交易中心”项目2号楼施工，并按照永同昌公司的通知及时安排安装和拆卸，小新公司对所提供的塔式起重机进行定期维修保养，永同昌公司按月支付设备使用费给小新公司。2015年4月5日，厦门宏杬建筑机械设备安全检测有限公司出具检测报告，确认小新公司安装的塔吊合格，肇事塔吊从2015年4月6日起投入使用。经厦门市建设与管理局登记备案的《建筑起重机械使用登记申请表》，肇事塔吊首次安装高度为77.9米，最终使用高度为149米。2015年7月，“厦门国际艺术（金融）交易中心”项目2号楼工程停工，肇事塔吊同时停用。2016年1月20日，小型公司与永同昌公司达成塔吊拆卸合意，永同昌公司和工程监理单位对小新公司填报的《建筑起重机械拆卸告知表》予以审核同意，此后至案涉事故发生时，小新公司未拆除肇事塔吊，也未向厦门市建设与管理局办理拆卸备案手续。

2016年9月12日的《厦门日报》上刊登了当天厦门天气为白天阴天到多云，有阵雨或雷阵雨，夜间阴天到多云，局部地区有阵雨或雷阵雨，风向东北风3级；预报9月13日天气为多云到阴天，风向东北风3级；预报9月14日天气为多云，风向东北风3至4级；同时刊登了名为《“莫兰蒂”或大闹中秋可能登陆闽粤沿海》的报道，报道称台风不排除绕过台湾直接登陆福建省，从后天夜里开始，台风雨就将在厦门洒落，台风将加强为强台风或超强台风，台风登陆时正值中秋天文大潮期，会有进一步放大台风的破坏力，请厦门人务必保持高度警惕，相关部门和单位要提前做好准备。

2016年9月13日的《厦门日报》上刊登了当天厦门天气为白天多云到阴天，夜间多云到阴天，风向东北风2至3级逐渐增强到4至5级；预报9月14日天气为多云转阴天，风向东北风5至6级，阵风7至8级；预报9月15日天气为阴天有暴雨，风向东北风5至6级、阵风7至8级；同时刊登了名为《风狂雨骤中秋无法赏月了》的报道，报道称台风“莫兰蒂”可能绕过台湾岛，预计后天在闽粤交界沿海登陆，福建省厦门市已于9月12日启动防台风IV级应急响应，“莫兰蒂”威力大、成长快、强度不凡。

2016年9月14日的《厦门日报》上刊登了当天天气为多云到阴天，有阵雨或雷阵雨，风力8至9级、阵风10级逐渐增强到9至10级、阵风12至14级；预报9月15日天气为阴天有暴雨，局部地区有大暴雨，东北风转偏南风9至10级、阵风12至14级；同时刊登了名为《全力防御强风暴雨大潮》的报道，报道称超强台风“莫兰蒂”将于15日凌晨到上午在闽粤沿海一带登陆，中心最大风力达17级，厦门市市长在全市防御“莫兰蒂”台风工作视频会议上要求对塔吊、广告牌、临时搭盖等要采取加固或拆除新措施，确保高空设施安全。

2016年9月12日至9月14日的《厦门晚报》也对“莫兰蒂”台风可能登陆闽粤沿海、台风强度、厦门市市长对防御台风的具体要求等进行了报道。

厦门市气象服务中心出具给小新公司的《气象资料统计》显示，2016年9月14日东渡站点最大风力为6级、最大阵风为9级，2016年9月15日东渡站点最大风力为12级别、最大阵风为16级。

国家质量监督检验检疫局2008年12月31日发布的《起重机设计规范》（GB/T3811-2008）第5.2.3.1条款载明沿海地区起重机非工作状态风载荷为风速36至44米每秒，对应风力12级至14级。

国家技术监督局1992年11月5日发布的《塔式起重机设计规范》（GB/T13752-92）第4.2.3.1条款载明塔式起重机离地20米以上至100米的非工作状态风载荷为1100牛顿每平方米，相当于风力11级，离地100米以上的非工作状态风载荷为1300牛顿每平方米，相当于风力12级。

中华人民共和国住房和城乡建设部于2010年1月8日发布的《建筑施工塔式起重机安装、使用、拆卸安全技术教程》（JGJ196-2010）第5.0.4条款规定塔式起重机的拆卸作业应符合该规程第3.4.2至3.4.12条的规定；第3.4.8条款规定雨雪、浓雾天气严禁进行安装作业，安装时塔式起重机最大高度处的风速应符合使用说明的要求，且风速不得超过12米每秒（相当于不得超过风力6级）。

厦门市建设工程质量安全监督站的黄茂能等人撰写的《厦门“莫兰蒂”台风塔式起重机倒塌情况调查分析》中,对“莫兰蒂”台风登陆厦门期间厦门市在建工程的塔式起重机倒塌情况进行了统计和分析，内容包括：在建工程建筑起重机械受损共126台，其中塔式起重机倒塌79台；塔机倒塌原因包括台风风力超过塔机设计标准、塔机设计安全裕度小、制造质量差、防台风经验不足等，其中台风风力超过塔机设计标准是塔机大量倒塌的主要原因；塔机防台风措施包括降低塔机臂悬高度等；这次台风塔机倒塌除不可抗拒的自然灾害外，也暴露出塔机在制造、安装、使用维护等方面存在的问题。

一审法院认为：太平财险厦门分公司基于其与被保险人鼎丰公司的财产保险合同关系向鼎丰公司赔付了保险金，在赔偿金额范围内其可代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。气象预报技术的发展使台风不再是不可预见的自然灾害，《厦门日报》和《厦门晚报》早在2016年9月12日就刊登了“莫兰蒂”台风可能登陆闽粤沿海的报道，也报道了台风可能的强度和影响，因此台风不属于不可抗力。根据在案的《起重机设计规范》国家标准、《塔式起重机设计规范》国家标准以及专业人员作出的调查分析，肇事塔吊倒塌的主要原因是“莫兰蒂”台风的风力巨大，超过了塔式起重机的最大风载荷。《侵权责任法》第八十六条适用于建筑物、构筑物或其他设施，该条法律规则的立法背景是2009年全国各地发生多起楼房倒塌的事故，揭示出当时国内建筑行业领域内部分建设单位、施工企业以及其他诸如设计、监理等行业盲目追求高额利润、置建筑质量、购房人利益于不顾的弊病，为促使相关行业朝着健康轨道发展，维护人民群众的财产和人身安全制定了这项法律规则，对建设单位、施工企业适用较为严格的归责原则，根据这一立法背景，塔吊属于工程机械，该条法律规定不应适用于本案，因此对华辰和悦公司、永同昌公司应否承担侵权责任应适用侵权责任的一般归责原则确定。《民法通则》第一百二十六条适用于建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的情形，肇事塔吊系工程机械，不在该条款的适用范围内，因此对小新公司应否承担侵权责任应适用侵权责任的一般归责原则确定。小新公司辩称台风来临前的天气条件不允许对塔吊进行拆卸或降低高度也来不及办理相关审批手续，但根据生效判决查明的事实，早在2016年1月20日，小新公司与永同昌公司就塔吊拆卸已达成合意，永同昌公司也配合在《建筑起重机械拆卸告知表》上盖章，但直至事故发生时，小新公司仍未拆卸肇事塔吊，因此小新公司存在过错，其未及时拆卸肇事塔吊是造成损害后果的次要原因，小新公司应承担侵权责任。肇事塔吊早已停止使用，且应由小新公司进行拆卸，华辰和悦公司、永同昌公司作为工程的建设单位和施工单位并无法定义务或约定义务对肇事塔吊进行拆卸或维修保养，因此华辰和悦公司、永同昌公司对损害后果的发生不存在过错，不应承担侵权责任。综上所述，“莫兰蒂”台风是造成事故的主要原因，小新公司未及时拆除塔吊是造成事故的次要原因，根据小新公司的责任大小，应对鼎丰公司的损失承担30%的赔偿责任。根据信诚公估公司对损失的核定意见，塔吊倒塌给鼎丰公司造成的损失金额为1190290元，因鼎丰公司未足额投保，按照太平财险厦门分公司最终赔付比例93.14%计算，太平财险厦门分公司就塔吊倒塌给鼎丰公司造成的损失实际赔付保险金1108636.10元，则小新公司应赔偿太平财险厦门分公司332590.83元。保险人行使代位追偿权的范围限于其赔付的保险金，对太平财险厦门分公司要求支付利息的诉求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国保险法》第六十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决：一、小新公司于一审判决生效之日起七日内赔偿太平财险厦门分公司332590.83元。二、驳回太平财险厦门分公司的其他诉讼请求。

二审中，太平财险厦门分公司向本院提交以下证据：《起重机定期检验规程》，拟证明根据该规程要求，塔式起重机每年检验一次，而案涉塔吊在事发时未进行检验。华辰和悦公司、永同昌公司共同质证认为，对真实性无异议，但根据该规程第五条规定，要求定期检验周期为一年，本案案涉塔吊的检验报告是在2015年4月5日，有效期为一年，而在2016年1月，永同昌公司与小新公司达成塔吊拆卸协议，故应由小新公司承担拆卸责任；小新公司质证认为，对真实性无异议，但根据该规程第二条规定，是指在正常经营中的检验要求，但本案因台风影响，塔吊已经停止施工，不存在日常检验问题，因此该规程不适用本案。

永同昌公司向本院提交以下证据：《2016年10月2日拍摄的照片2张》，拟证明台风登陆后小新公司是在案涉在建工程西侧道路上使用地面起重机对案涉塔吊进行拆卸。太平财险厦门分公司质证认为，对该证据证实案涉塔吊实际拆除的地点在塔吊所属工地的西侧没有异议。小新公司质证认为，对照片真实性无异议，但这是案涉塔吊倒塌后的拆卸情况，此时所需要的技术参数与塔吊没有倒塌前的技术参数是不一致的，不能证明当时地面符合拆卸条件。华辰和悦公司质证认为，同意永同昌公司的举证意见。

小新公司向本院提交以下证据：证据1《公证书》，拟证明案涉塔吊倒塌的状况；证据2《专家技术咨询意见》，拟证明案涉塔吊即使没有台风情况下拆卸也需要4天，当时并不具备拆卸条件，小新公司无过错；证据3《全地面起重机技术规格书》，拟证明案涉塔吊拆卸必须使用全地面起重机，根据技术参数，当时不具备拆除条件；证据4《塔式起重机使用说明书》，拟证明案涉塔吊的拆卸使用说明，在台风登陆时不具备拆卸条件。

太平财险厦门分公司综合质证认为，1、小新公司在二审开庭后才才提交上述证据，存在故意或重大过失逾期提供，不属于新出现的证据，也不是因客观原因难以取得的证据，根据相关法律规定，应当不予采信。2、专家技术咨询意见程序不合法，关联性、合法性亦不能认可。公证书中无法看出案涉塔吊所属工地东侧鼎泰和国际金融中心裙楼外观及高度。小新公司本次举证的XGT310(7525)塔式起重机使用说明书与其一审举证的塔式起重机检验报告所载明的型号QT310(7525-16),二者之间型号名称不一致，无法确认关联性。专家咨询意见在证据形式上属于证人证言，出具意见的专家应出庭接受质证，且未提供专家的资质证书。有关现场测量的数据，系小新公司单方提供，所有数据应当是2016年9月15日台风登陆时的数据，但专家意见是2018年12月6日出具的，该数据不能采信。即使按照专家意见所采用的60.8米，也只是塔机到东侧市政道路田头西一路自己工地一侧路边的距离，中间间隔施工道路及裙楼与施工道路之间还有距离。专家意见中，“预计降塔并解体至完整拆除塔机需要4个工作日”的论断没有相关解析步骤，结论没有任何依据。且小新公司作为专业经营塔机的公司，熟知塔机的各项功能及防范台风措施，在台风登陆紧急情况下，并且在与永同昌公司拆除协议达成已有8个月时间之久，可以昼夜施工进行降塔拆除作业，完全具备拆除的时间条件。

华辰和悦公司、永同昌公司共同质证认为，除证据2是在二审开庭后形成，其余证据均不属于新证据，应当在一审中提交，在此基础上质证认为，对证据1的真实性、合法性和关联性无异议。对证据2的关联性无异议，但对合法性及其中部分内容的真实性有异议。该证据中无专家的资格证书，无测量数据的依据。该证据第4页第四点表述西侧市政道路路面未施工不具备吊车作业条件，只能在南侧市政道路进行拆除塔机作业不属实，经我方当事人确认，当时西侧市政道路施工单位已对回填土方进行了重新压实处理，该区域地面有足够的支撑力，该区域的地面有地耐力，可以进行拆除操作作业。对证据3的真实性、合法性和关联性无异议，该证据第五页2.5.2的第二个表，在37.4米的作业半径最大起重量是31.6吨，案涉塔吊的吊装单位最大重量是13.3吨，小新公司在西侧道路进行拆卸具备条件。对证据4的真实性、合法性和关联性无异议。但是该说明书的1-41页2.2项明确的说明了塔机拆卸是一项技术性较强的工作，上塔操作人员必须是经过严格培训并取得相关资质证书的专业操作人员，且塔吊作为大型的工程机械，拆卸需有地方存放，小新公司作为案涉塔吊的所有权人和管理人，只有其有能力和责任对塔吊进行拆卸，故应由其承担拆卸不及时的责任。

经查，当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。

本院认为：本案争议焦点为是否适用特殊侵权责任以及各方责任的范围。首先，本案案涉塔吊系工程机械，并非人工建造的、固定在土地上的设施，不属于建筑物、构筑物或其他设施的范畴，其独立于案涉在建工程，也不属于依附于在建工程的搁置物、悬挂物等。因此，对塔吊倒塌造成他人损害的侵权责任，不属于《中华人民共和国侵权责任法》中规定的物件损害责任，不适用特殊侵权责任。塔吊的所有人、管理人或者使用人是否承担侵权责任，应当按一般归责原则确定，一审法院对此认定并无不当。

其次，案涉“莫兰蒂”台风登陆之前，相关部门已经启动应急响应并发布相关预警，小新公司、华辰和悦公司及永同昌公司应当知晓前述相关预警信息，对塔吊可能带来的灾害和造成的损失进行合理预见，并采取有效措施进行防范。根据查明事实，小新公司作为所有人，未对塔吊采取降低高度、解除制动等有效防范措施，因而对案涉塔吊倒塌事故的发生存在过错。华辰和悦公司、永同昌公司辩称，永同昌公司在2016年1月就已经同小新公司达成塔吊拆卸合意，且不具备拆除的相应资质，故对塔吊的倒塌不存在过错。本院认为，华辰和悦公司作为使用塔吊的建设单位，永同昌公司作为使用塔吊的施工单位，已获得塔吊的使用利益，在塔吊未最终拆卸完毕前，仍然对塔吊负有维护、监管职责。华辰和悦公司、永同昌公司在达成塔吊拆卸合意后至台风登陆前长达8个多月时间内，未能有效督促小新公司及时履行塔吊拆卸义务，其抗辩不能成立，对其提交的证据本院不予采信。小新公司辩称台风登陆前不具备相应的拆除条件和拆除时间，故对塔吊的倒塌不存在过错。本院认为，小新公司作为专业经营塔吊的公司，具备塔吊相应的拆卸资质，熟知在台风登陆等紧急情况下的防范措施。且小新公司拆除案涉塔吊的义务并非因台风登陆而形成，在2016年1月后即应当根据与永同昌公司达成的拆卸协议及时对案涉塔吊进行拆卸作业，但其拖延履行拆卸义务，故对其抗辩不能成立，对其提交的证据本院不予采信。另外，“莫兰蒂”台风登陆时风力超过了塔吊的最大风载荷，与案涉塔吊的倒塌具有因果关系。但如前所述，如小新公司、华辰和悦公司及永同昌公司在“莫兰蒂”台风来临之前就已拆卸塔吊或采取相应的防护措施或履行督促到位的义务，则塔吊将不会倒塌或将可能不会倒塌，因此小新公司、华辰和悦公司及永同昌公司未能有效管理塔吊是造成本案事故的主要原因，“莫兰蒂”台风是造成本案事故的次要原因。一审法院对造成事故原因及赔偿责任的认定不当，本院依法予以纠正，小新公司、华辰和悦公司及永同昌公司应对讼争事故损失承担70%的责任。小新公司本应在台风来临之前就拆卸塔吊，其故意拖延履行拆卸义务，应当对未能有效管理塔吊承担主要责任，华辰和悦公司及永同昌公司承担次要责任，即小新公司承担讼争事故损失49%的责任（70%*70%），华辰和悦公司及永同昌公司共同讼争事故21%的责任（70%*30%）。

再次，深圳市信诚联合保险公估有限公司经由中国保险监督管理委员会许可，具备相应经营保险公估业务的资质，在小新公司、华辰和悦公司及永同昌公司未进一步举证下，本院对其出具的《公估报告》予以采信。根据该报告核定的损失及太平财险厦门分公司据此实际赔付的保险金数额（即1108636.1元），则小新公司应赔偿太平财险公司543231.689元（1108636.1*70%*70%），华辰和悦公司及永同昌公司应共同赔偿太平财险公司232813.581元（1108636.1*70%*30%）。另，太平财险厦门分公司在履行完保险金赔付义务，取得代位求偿权后要求相应义务人支付利息合法有据，应予支持。

综上所述，太平财险厦门分公司的部分上诉合法有据，本院予以支持，对一审法院判决不当之处，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销福建省厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初6262号民事判决第二项；

二、变更福建省厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初6262号民事判决第一项为：厦门小新实业有限公司应于本判决生效之日起七日内赔偿太平财产保险有限公司厦门分公司垫付的保险赔偿金543231.689元及利息（利息以543231.689元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年12月13日起计至实际付清款项之日止）；

厦门华辰和悦投资有限公司、永同昌建设集团有限公司应于本判决生效之日起七日内共同赔偿太平财产保险有限公司厦门分公司垫付的保险赔偿金232813.581元及利息（利息以232813.581元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年12月13日起计至实际付清款项之日止）；

三、驳回太平财产保险有限公司厦门分公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费15047元，由太平财产保险有限公司厦门分公司负担4791元，由厦门小新实业有限公司负担7179元，由厦门华辰和悦投资有限公司、永同昌建设集团有限公司共同负担3077元；二审案件受理费15047元，由厦门小新实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王欣欣

审 判 员　陈　杰

审 判 员　胡　欣

二〇一八年十二月二十六日

法官助理　汪林辉

书 记 员　陆　颖