杭州神工景观工程有限公司、桐乡华贸置业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民事判决书

（2018）浙04民终864号

上诉人（原审原告）：杭州神工景观工程有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区文三西路428号。统一社会信用代码：91330106744118140E。

法定代表人：黄吉，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：潘栋，浙江越翰林律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：桐乡华贸置业有限公司。住所地：浙江省桐乡市梧桐街道振东新区世纪大道177号。统一社会信用代码：91330483589012011B。

破产管理人：浙江新联会计师事务所有限公司。

委托诉讼代理人：***、沈云，浙江圣文律师事务所律师。

上诉人杭州神工景观工程有限公司（以下简称神工公司）因与被上诉人桐乡华贸置业有限公司（以下简称华贸公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2017）浙0483民初10422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

神工公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持神工公司的全部诉讼请求。事实和理由：神工公司提供了为履行合同所做准备而支付的全部款项，有相关收款人签字确认以及银行转账凭证为据，一审法院以真实性无法查实为由不予支持该部分证据，显然与事实不符。一审法院在审理时既未释明对上述证据真实性存疑，也未给神工公司补正证据真实性的时间。在华贸公司未到庭答辩提出异议的情况下，草率作出判决，是极不妥当的。神工公司作为守约方，不但要承担合同无法履行带来的损失，还要承担因积极履约所支出的费用，显然是不公平的。

华贸公司辩称，华贸公司已经被申请破产，破产管理人于2018年5月14日开始接受债权申报，目前情况混乱，涉案绿化工程实际上并未施工。

神工公司向一审法院起诉请求：1、华贸公司退还保证金500000元并支付补偿金150000元；2、华贸公司支付自2017年12月1日起至全部保证金退还之日止的补偿金（按每月1.5%的标准计算）；3、华贸公司支付设计预付款100000元；4、华贸公司赔偿773900元。

一审法院认定事实：2016年3月30日，双方签订了《桐乡华贸市政园林绿化工程施工合同》一份，约定：位于桐乡东侧的桐乡华贸市政园林绿化工程场外工程（市政、园林、绿化、安装）由华贸公司委托神工公司设计、施工，设计图纸必须由设计单位签字盖章；开工日期为2016年4月20日（具体以监理开工报告为准），竣工日期为2016年11月20日（竣工通过验收），合同工期暂定180天；合同价款暂定为7000000元；进场的所有苗木必须经华贸公司检验，苗木成活率为98%，竣工验收通过后一年苗木成活率为100%，一年绿化养护期届满时组织移交验收，移交验收的不合格部分由神工公司无偿返工；神工公司交履约保证金500000元，履约保证金在工程完成50%时退还50%，在工程完成75%时全额退还。若神工公司未在2016年4月1日前将本协议约定的保证金汇入华贸公司指定账号，本协议自动失效等。2016年4月1日，神工公司依约将500000元履约保证金转至华贸公司账户。后因华贸公司迟迟未通知开工，神工公司遂于2017年3月6日（打印时间）向华贸公司发函一份，要求明确开工时间，并要求华贸公司对不能按合同签订的时间开工而造成的人员工资损失进行补偿及对履约保证金造成的财务成本进行补偿（按月息1%计算；若工程无法开工，造成合同终止，则按月息1.5%计算），同时称神工公司已和设计单位签订合同并支付了50000元设计预付款，因华贸公司不能提供有效的设计数据，设计也不能正常进行，要求尽快提供设计数据等。华贸公司于2017年3月10日收到上述函件后，于2017年5月10日复函如下：1、确定合同开工时间为2017年6月30日；2、合同履约保证金按合同签订时间至开工时间止，月息按1%计算。若工程无法开工，造成合同终止，则月息按1.5%计算，结算时此费用计入总决算；3、设计费用按合同精神由神工公司支付。若华贸公司不要求神工公司设计，合同终止，则造成的设计损失费用50000元由华贸公司承担，但神工公司需将已经完成的设计图纸交给华贸公司；4、如在6月30日还不能进场施工，华贸公司将在15个工作日内将保证金及相关费用退还给神工公司等。之后，因华贸公司未能在重新确定的开工时间通知神工公司进场施工，涉案合同未实际履行。

一审法院认为，涉案施工合同系双方当事人真实意思的表示，合法有效，对双方均有约束力。合同签订后，华贸公司未按约通知神工公司施工，且在神工公司发函催告后，华贸公司仍未在其重新确定的开工时间内通知进场施工，已构成违约，应承担相应的民事责任。现神工公司要求华贸公司按其承诺退还保证金500000元及按月息1.5%计算并承担2016年4月1日至实际退款之日止的利息损失，合法有据，予以支持。审理中，神工公司关于设计预付款和赔偿款的主张，因其提供的证据真实性无法查实，且亦不符合双方的约定，故不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、华贸公司于判决生效之日起十日内归还神工公司保证金500000元并支付相应利息（按月息1.5%，自2016年4月1日起计付至实际归还之日止）；二、驳回神工公司其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18515元，减半收取9257.50元，财产保全费5000元，合计14257.50元，由神工公司负担4107.50元，华贸公司负担10150元。

神工公司在二审中提交了设计图纸2份，证明设计图纸已经完成，一审时华贸公司没有到庭，一审法院未查清是否交付了图纸，现通过提交给法院也应视为完成了图纸交付。

华贸公司质证认为，神工公司一审提交的设计合同是与**个人签订，收据也是**出具，但图纸上的设计人和负责人并无**。图纸上的时间是2013年，双方签订施工合同是2016年，且两份图纸是消防栓、给排水图纸，不是绿化图纸，也没有设计单位盖章，故不予认可。

华贸公司二审中提交了建设工程施工合同1份，证明涉案园林工程属于总包单位巨匠建设集团有限公司承包，没有进行分包，本案施工合同是***为骗取保证金私刻公章签订的。

神工公司质证认为，华贸公司提供的合同不包括绿化工程，室外工程不是指绿化工程，私刻公章没有证据证明，对该合同的真实性没办法核实。即使本案施工合同中华贸公司的公章是假的，也构成表见代理。

本院认证认为，对神工公司提供的两份图纸，华贸公司所提异议均成立，故不予采信。华贸公司提供的施工合同与本案争议处理没有关联，不予认定。

本院对一审认定的事实予以确认。二审中还查明，华贸公司与神工公司签订的施工合同中除盖有华贸公司的公章外，还有华贸公司当时的法定代表人应永明的私章。华贸公司在二审中对私章的真实性并无异议。另外，桐乡市人民法院于2018年4月17日裁定受理了申请人浙江巨匠建设集团股份有限公司对被申请人华贸公司的破产清算申请，并指定浙江新联会计师事务所有限公司担任华贸公司管理人。

本院认为，本案二审的争议焦点是神工公司主张的设计费和劳务报酬是否应当支持。神工公司认为此属于其为履行合同已支出的费用，因华贸公司违约导致合同不能履行，该损失华贸公司应当赔偿。根据民事诉讼”谁主张谁举证”的规则，神工公司应当就上述违约造成的损失承担举证责任。对于设计费，根据2017年3月6日的函，神工公司自称已与设计单位签订合同，并支付五万元预付款。但其提交的设计合同是与**签订，**出具的收条载明的金额并非五万元，且神工公司二审提供的设计图纸是2003年制作，早于设计合同签订时间三年。故上述证据存在明显矛盾，不足以证明神工公司已支付设计费的事实。对于劳务报酬，神工公司称为等待进场施工，其自2016年4月至2017年5月期间发放4名管理人员的劳务报酬773900元，并提供了劳务协议、收条及部分汇款凭证的复印件。对此，一则神工公司在签订合同后一直未进场施工，虽然为准备履行合同可能确需聘请相关人员，但在长时间未开工，且没有任何工作量的情况下，神工公司发放高额劳务报酬不符合常理。二则神工公司提供的劳务合同和收条虽能对应，但仅是单方证据，收条的金额、时间与汇款凭证也不一致，不足以证明款项发放的事实。因此，对神工公司主张的设计费和劳务报酬，一审法院不予支持，并无不当。何况，本院也注意到，一审法院已按照华贸公司在复函中承诺的月息1.5%计算了保证金50万元的利息，一定程度上能够弥补神工公司为准备履行合同产生的损失。

综上所述，神工公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12539元，由上诉人杭州神工景观工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

（本页无正文）

审判长***

审判员*彦

审判员***

二〇一八年十月十日

书记员***