***、宁波市柴桥建筑安装工程有限公司工伤保险待遇纠纷民事二审民事判决书

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浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙02民终2504号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年10月27日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍东区。

委托诉讼代理人：贺小芳，浙江宇豪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁波市柴桥建筑安装工程有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区柴桥老街北路27号。

法定代表人：梅祖耀，该公司总经理。

原审第三人：宁波兴芸旺建筑材料有限公司。住所地：浙江省宁波市江北区庄桥街道费市村车站5号1号楼1层。

法定代表人：徐成岗，该公司经理。

原审第三人：武学雷，男，1978年8月4日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍东区。

上述被上诉人及原审第三人的共同委托诉讼代理人：陈君，宁波市海曙区明州法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人宁波市柴桥建筑安装工程有限公司（以下简称柴桥公司），原审第三人宁波兴芸旺建筑材料有限公司（以下简称兴芸旺公司）、武学雷工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省宁波市海曙区人民法院（2020）浙0203民初13458号民事判决，向本院法院提起上诉。本院于2021年5月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

***向一审法院起诉请求：要求判令柴桥公司支付***一次性伤残补助金57204元（6356元×9个月）、一次性工伤医疗补助金24024元（6006元×4个月）、一次性就业补助金24024元（6006元×4个月）、停工留薪工资38136元（6356×6个月）、住院护理费1080元（120元×9天）、住院伙食补助费180元（20元×9天）、医疗费8710元、鉴定费1900元、交通费300元、剩余工资6000元，共计161558元。事实和理由：一审法院判决事实认定不清，适用法律错误。就本案而言，判决的关键在于如何认定上诉人与原审第三人武学雷之间到底是雇佣还是承揽关系。一审法院认为是承揽关系，上诉人认为是雇佣关系，理由为：1．上诉人并非完全不受武学雷管理，只是因为是按照面积计算报酬，上诉人相对于其他工友时间自由一点。2．上诉人的工资并非是做完活后一次性给钱，平时也像其他工友一样有生活费拿。3．上诉人并不对最后的喷涂成果承担责任，即使事后发现喷错了，仍然按照所喷涂的面积结算报酬。因此上诉人认为，其与武学雷之间是雇佣关系，被上诉人应当承担参工赔偿责任。

柴桥公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人与原审第三人武学雷之间是承揽关系，不是雇佣关系，本案不能适用参工标准进行赔偿。

原审第三人兴芸旺公司、武学雷未作陈述。

一审法院认定事实：***于2020年3月3日进入柴桥公司承包的宁波市海曙成时贸易有限公司旧厂房改造项目工地进行墙面喷涂。该旧厂房改造项目工程由柴桥公司承包以后，将项目的油漆涂料工程转包给了没有施工资质的兴芸旺公司施工，并签订《涂料工程承包合同》，合同约定承包方式为包工包料。随后，兴芸旺公司又将项目的涂料施工转包给了武学雷，并签订《涂料施工合同》，合同约定：工程项目及内容为外墙采用水泥或外墙腻子粉批刮、弹涂、涂涂料二次、涂罩光漆；内墙批刮老粉二次、打砂子、涂涂料，涂料无漏底，另外所有柱梁、墙面、板及阴阳角需要平整垂直（加角线）；工程价格为外墙弹涂每平方米为11元，内墙涂料每平方米为9元；付工资方式为每个工人提供身份证复印件、手机号、由建筑公司每个月发工资到银行个人开户账号等。2020年4月3日下午2时左右，***在喷涂墙面时从架子上坠落，由武学雷送往第六医院治疗，入院诊断为右跟骨粉碎性骨折，后住院治疗9天，出院诊断为右跟骨粉碎性骨折、左侧中指掌侧瘢痕屈曲挛缩。受***委托，经浙江中和司法鉴定中心依照GB／T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》鉴定致残等级为九级；参照GA／T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，建议***伤后的误工期为180日、护理期为75日，营养期为75日（均包含住院期间）。为此，***花费鉴定费1900元。***确认武学雷于***受伤住院后向***微信支付医疗费共计20519.50元。

审理中，一审法院分别向***和武学雷询问，双方均对以下几方面事实予以确认：1．武学雷与***系同村人，武学雷联系***称有项目需要进行墙面喷涂，双方约定喷涂价格为每平方米0.5元，待墙面喷涂完成后按约定价格一次性结算劳动报酬，***自带喷涂设备，武学雷提供涂料；2．武学雷在案涉工地主要负责刷腻子并管理工人，***于喷涂施工期间不受武学雷管理、不限定工作时间；3．墙面喷涂具有一定的专业技术性，喷涂费用亦根据工程难易程度而定；4．至今武学雷尚未向***结算劳动报酬。

一审法院认为，本案的争议焦点系柴桥公司是否应对***施工中所受伤害参照工伤的相关规定予以赔偿。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。***主张，其系武学雷招用的工人，在案涉工地做墙面喷涂，柴桥公司作为具备合法用工主体资格的单位，应对***施工中所受伤害承担工伤赔偿责任；柴桥公司抗辩，***和武学雷系承揽关系，柴桥公司并非赔偿义务人。对此，一审法院认为，判断***与武学雷之间系承揽关系还是雇佣关系，主要从以下几点分析：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否有一方指定工作场所、提供劳动工具、限定工作时间；（3）是继续性提供劳务、定期给付劳动报酬，还是一次性提供工作成果、一次性结算劳动报酬；（4）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。本案中，首先，***在工地从事喷涂工作时不受武学雷的管理和支配，与武学雷亦没有从属关系；其次，***自带喷涂工具进入工地施工，武学雷不限定***的工作时间；再次，***的工作方式和双方结算方式为***对涉案工程的墙面进行喷涂，全部完成后由武学雷向***一次性结算并支付劳动报酬；最后，武学雷及其他工人在工地上刷腻子，但喷涂具有一定的专业性，需要一定的经验和技术，收费也根据工程难易程度而定，***于近几年已将喷涂作为其主要业务。综合分析以上因素，结合案件事实，一审法院认定本案中***与武学雷之间系承揽关系。因此，一审法院认为，柴桥公司对***在施工时所受伤害依法不负有参照工伤赔偿的责任，***以其与武学雷之间系雇佣关系，主张柴桥公司对其施工时所受伤害参照工伤的相关规定予以赔偿，于法无据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一条规定，作出判决：驳回***的诉讼请求。本案免收案件受理费。

二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为上诉人***与原审第三人武学雷之间为承揽关系还是雇佣关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。雇佣关系是指受雇佣人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇佣人接受受雇佣人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。对此，一审法院从四个方面对本案的法律关系进行详尽的阐述，本院不再赘述；另，上诉人与原审第三人武学雷均认可墙面喷涂具有一定的专业技术性，上诉人平时亦将喷涂工作作为其主要业务，本案中上诉人自带喷涂工具进入涉案工地施工，工作时间不受限制，施工完成后原审第三人武学雷向其一次性结算并支付报酬，综合上述情况，一审法院认定上诉人与原审第三人武学雷之间为承揽关系，并无不当。上诉人要求被上诉人柴桥公司以参工标准进行赔偿，无事实与法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

（此页无正文）

审判员曹炜

二○二一年八月十一日

书记员吴佳易