***、**市柴桥建筑安装工程有限公司、**兴芸旺建筑材料有限公司等社会保险纠纷一审民事判决书

**市海曙区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0203民初13458号

原告：**，男，1975年10月27日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍东区。

委托诉讼代理人：贺小芳，浙江宇豪律师事务所律师。

被告：**市柴桥建筑安装工程有限公司，住所地浙江省**市北仑区柴桥老街北路27号，统一社会信用代码91330206144282860N。

法定代表人：梅祖耀，总经理。

第三人：**兴芸旺建筑材料有限公司，住所地浙江省**市江北区庄桥街道费市村车站5号1号楼1层，统一社会信用代码91330205MA2GU1327G。

法定代表人：徐成岗，经理。

第三人：**1，男，1978年8月4日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍东区。

上述被告及第三人的共同委托诉讼代理人：陈君，**市海曙区明州法律服务所法律工作者。

原告**与被告**市柴桥建筑安装工程有限公司（以下简称柴桥公司）、第三人**兴芸旺建筑材料有限公司（以下简称兴芸旺公司）、**1工伤保险待遇纠纷一案，于2020年12月22日诉至本院。本院于同日立案受理后，依法由审判员贾丰荣适用简易程序进行审理。因**1、**兴芸旺建筑材料有限公司与本案有法律上利害关系，故本院依法追加**兴芸旺建筑材料有限公司、**1为第三人。本院于2021年3月29日依法公开开庭审理了本案，原告**的委托诉讼代理人贺小芳、被告柴桥公司、第三人**1、兴芸旺公司的共同委托诉讼代理人陈君以及第三人兴芸旺公司的法定代表人徐成岗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：要求判令被告柴桥公司支付原告一次性伤残补助金57204元（6356元×9个月）、一次性工伤医疗补助金24024元（6006元×4个月）、一次性就业补助金24024元（6006元×4个月）、停工留薪工资38136元（6356×6个月）、住院护理费1080元（120元×9天）、住院伙食补助费180元（20元×9天）、医疗费8710元、鉴定费1900元、交通费300元、剩余工资6000元，共计161558元。事实和理由：原告于2020年3月3日进入被告承建的**市海曙成时贸易有限公司旧厂房改造项目工地做工，工资由包工头第三人武学雷微信发放。2020年4月3日下午2时许，原告在工地干活时不慎从脚手架上摔落，第三人**1将原告送往**市第六医院治疗，经诊断为右跟骨粉碎性骨折，后经浙江中和司法鉴定中心鉴定为九级伤残。原告认为，被告将工程分包给无用工资质的自然人，自然人招用的员工受伤，应由被告承担工伤保险待遇责任。因原告就赔偿事宜与被告协商不成，故诉至法院，望判如所请。

被告柴桥公司答辩称：原告与被告之间不是劳动关系，涉案工地的涂料工程已经承包给第三人兴芸旺公司，后第三人兴芸旺公司将涂料施工工程又分包给了第三人**1。原告与第三人**1之间也不是雇佣关系，而是承揽合同关系，故原告不应向被告主张工伤保险待遇。综上，请求依法判决驳回原告的诉讼请求。

第三人兴芸旺公司、**1共同陈述称:第三人新芸旺公司将涂料施工分包给了第三人**1，第三人兴芸旺公司与原告之间不存在法律关系。第三人**1与原告之间并非雇佣关系，原告从事专业喷涂，其携带喷涂设备到**市海曙成时贸易有限公司旧厂房改造项目工地施工，并以每平方米0.5元的价格按照喷涂面积一次性结算劳动报酬，故原告与第三人**1之间系承揽关系。原告主张被告支付工伤保险待遇，没有法律依据。本案应根据侵权法律规定由第三人**1对原告所受伤害按照过错比例承担侵权责任。综上，请求法院依法判决。

本院经审理认定事实如下：原告**于2020年3月3日进入被告柴桥公司承包的**市海曙成时贸易有限公司旧厂房改造项目工地进行墙面喷涂。该旧厂房改造项目工程由被告柴桥公司承包以后，将项目的油漆涂料工程转包给了没有施工资质的第三人兴芸旺公司施工，并签订《涂料工程承包合同》，合同约定承包方式为包工包料。随后，第三人兴芸旺公司又将项目的涂料施工转包给了第三人**1，并签订《涂料施工合同》，合同约定：工程项目及内容为外墙采用水泥或外墙腻子粉批刮、弹涂、涂涂料二次、涂罩光漆；内墙批刮老粉二次、打砂子、涂涂料，涂料无漏底，另外所有柱梁、墙面、板及阴阳角需要平整垂直（加角线）；工程价格为外墙弹涂每平方米为11元，内墙涂料每平方米为9元；付工资方式为每个工人提供身份证复印件、手机号、由建筑公司每个月发工资到银行个人开户账号等。2020年4月3日下午2时左右，原告在喷涂墙面时从架子上坠落，由第三人**1送往第六医院治疗，入院诊断为右跟骨粉碎性骨折，后住院治疗9天，出院诊断为右跟骨粉碎性骨折、左侧中指掌侧瘢痕屈曲挛缩。受原告委托，经浙江中和司法鉴定中心依照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》鉴定致残等级为九级；参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，建议原告伤后的误工期为180日、护理期为75日，营养期为75日（均包含住院期间）。为此，原告花费鉴定费1900元。原告确认第三人**1于.原告受伤住院后向原告微信支付医疗费共计20519.5元。

审理中，本院分别向原告和第三人**1询问，双方均对以下几方面事实予以确认：1.第三人**1与原告系同村人，第三人**1联系原告称有项目需要进行墙面喷涂，双方约定喷涂价格为每平方米0.5元，待墙面喷涂完成后按约定价格一次性结算劳动报酬，原告自带喷涂设备，第三人**1提供涂料；2.第三人**1在案涉工地主要负责刷腻子并管理工人，原告于喷涂施工期间不受第三人**1管理、不限定工作时间；3.墙面喷涂具有一定的专业技术性，喷涂费用亦根据工程难易程度而定；4.至今第三人**1尚未向原告结算劳动报酬。

以上事实由原告**提供的司法鉴定意见书一份、鉴定费发票一份、出院记录一份、**市海曙区劳动人事争议仲裁委员会作出的《不予受理通知书》一份，被告提供的《涂料工程承包合同》一份、《涂料施工合同》一份、银行账户交易明细一组、劳动合同一组、照片一组、微信付款截图一组、证人证言等证据，以及各方当事人的庭审陈述，原告和第三人**1的询问笔录等予以证明。

本院认为：本案的争议焦点系被告是否应对原告施工中所受伤害参照工伤的相关规定予以赔偿。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张，原告系第三人**1招用的工人，在案涉工地做墙面喷涂，被告作为具备合法用工主体资格的单位，应对原告施工中所受伤害承担工伤赔偿责任；被告抗辩，原告和第三人**1系承揽关系，被告并非赔偿义务人。对此，本院认为，判断原告与第三人**1之间系承揽关系还是雇佣关系，主要从以下几点分析：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否有一方指定工作场所、提供劳动工具、限定工作时间；（3）是继续性提供劳务、定期给付劳动报酬，还是一次性提供工作成果、一次性结算劳动报酬；（4）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。本案中，首先，原告在工地从事喷涂工作时不受第三人**1的管理和支配，与三人**1亦没有从属关系；其次，原告自带喷涂工具进入工地施工，第三人**1不限定原告的工作时间；再次，原告的工作方式和双方结算方式为原告对涉案工程的墙面进行喷涂，全部完成后由第三人**1向原告一次性结算并支付劳动报酬；最后，第三人**1及其他工人在工地上刷腻子，但喷涂具有一定的专业性，需要一定的经验和技术，收费也根据工程难易程度而定，原告于近几年已将喷涂作为其主要业务。综合分析以上因素，结合案件事实，本院认定本案中原告与第三人**1之间系承揽关系。因此，本院认为，被告对原告在施工时所受伤害依法不负有参照工伤赔偿的责任，原告以其与第三人**1之间系雇佣关系，主张被告对其施工时所受伤害参照工伤的相关规定予以赔偿，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一条之规定，判决如下：

驳回原告**的诉讼请求。

本案免收案件受理费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**市中级人民法院。

审 判 员　贾丰荣

二〇二一年四月二十二日

代书记员　俞健亚

附本判决所适用的相关法律及司法解释条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。