缙云县鑫达建设工程有限责任公司、浙江**科技投资服务有限公司等破产债权确认纠纷二审民事判决书

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浙江省丽水市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙11民终775号

上诉人（原审原告）：缙云县鑫达建设工程有限责任公司。住所地：浙江省丽水市缙云县五云街道永宁星座1702室。统一社会信用代码：91331122731505264C。

法定代表人：蒋国升，经理。

委托诉讼代理人：钟鼎飞，浙江万申佳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柳陈怡，浙江万申佳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江**科技投资服务有限公司。住所地：浙江省丽水市绿谷大道238号1001室。统一社会信用代码：913311000894653136。

诉讼代表人：郭星，浙江**科技投资服务有限公司管理人负责人。

原审第三人：富滇银行股份有限公司重庆分行。住所地：重庆市渝北区龙山街道龙华大道2号北辰花园3幢。统一社会信用代码：91500112569942896E。

负责人：张忠林，行长。

委托诉讼代理人：胡洪，北京德恒（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李小波，北京德恒（重庆）律师事务所律师。

上诉人缙云县鑫达建设工程有限责任公司与被上诉人浙江**科技投资服务有限公司及原审第三人富滇银行股份有限公司重庆分行破产债权确认纠纷一案，不服浙江省丽水市莲都区人民法院（2021）浙1102民初5223号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

缙云县鑫达建设工程有限责任公司上诉请求：一、请求撤销原判，改判上诉人缙云县鑫达建设工程有限责任公司对被上诉人的债权人民币4714288元工程款为优先债权，在破产财产中享有优先受偿权；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院错误的将司法解释施行的时间作为上诉人优先权行使条件成就的时间，系对法律及司法解释的错误适用。2017年、2018年，案涉工程款诉讼发生及终审判决之时，上诉人与被上诉人之间的施工合同关系并未解除，按照当时适用的司法解释《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（2002.6.20施行）的规定，建设工程承包人优先权的行使期限“自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，也即，自建设工程整体竣工之日，承包人的工程价款优先权方才具备行使的基础条件。此后，在2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中，将承包人行使优先权的起算点表述为“自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。案涉工程施工合同直至本案破产受理之后才依照《破产法》的规定解除，此前一直处于强夯阶段完成、但工程未竣工、合同关系也仍然存续的状态，则无论是依据2002年的最高院批复还是2019年的建工解释（二），本案处于停工状态的工程在诉讼当时以及二审裁判作出之时，显然都无法成为上诉人行使优先受偿权的基础，上诉人并不具备行使建设工程价款优先受偿权的条件。但一审法院将2019年建工解释（二）的施行时间作为优先权起算时间点，未考虑司法解释颁布前后案涉工程基础条件是否发生变化，且如前论述，2019年建工解释（二）的规定并没有将优先权的行使时间提前，案涉工程价款优先权根据2002年批复的规定尚未具备行使条件，则根据2019年建工解释（二）的规定同样尚未具备行使条件。二、一审法院认为由于上诉人在案涉工程款诉讼中已经提出了“返还履约保证金”的诉请，故案涉工程款优先权的行使条件已经具备，系对案件事实的错误认定。案涉工程款诉讼之时，上诉人与被上诉人之间的施工合同关系并未解除，而在诉讼中，上诉人所主张的仅仅是强夯这一个阶段的工程进度款。80万的履约保证金系案涉工程在强夯阶段的保证金，在后续签订的整体工程施工合同中（2015年12月5日签订的《丽水智慧物联网一期工程项目合作协议》），仍另外约定了整体工程的履约保证金（100万元），不论本案是否涉及诉讼，在强夯这一阶段完成后，被上诉人都需要向上诉人退还履约保证金，这也是建工领域双方履约的交易惯例，但并不意味着工程完工或合同不再履行。因此，在上诉双方施工合同关系仍然存续、继续履行的情况下，上诉人起诉主张阶段性工程价款及该阶段履约保证金的，仍不具备主张建设工程价款优先权的条件。综上所述，本案自管理人确认上诉人申报的债权金额后，整个工程款的给付才最终确定下来，故上诉人作为承包人，其工程价款优先权行使时间的起算应当自2021年8月3日管理人确认债权金额的这个时间点起算。一审认定事实、适用法律错误，请二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求。

浙江**科技投资服务有限公司答辩称，一、答辩人认为鑫达公司符合行使优先权的条件，但未行使的事实是清楚的。鑫达公司承建的土方和强夯工程已实际于2016年6月完成施工，并经检验合格，工程量及工程款也经2018年9月28日（2018）浙11民终414号生效判决确认。虽然未完成严格意义上的竣工程序，但根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件，适用法律问题的解释二第20条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第22条承包人行使建设工程优先受偿权的期限为6个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算之规定。鑫达公司实际上已经符合并满足行使工程款优先权的条件。2018浙11民终414号生效判决确认了**公司在该判决生效之日起10日内支付鑫达公司工程款及保证金。因此，鑫达公司应在该判决生效之日起6个月内主张工程款优先权。鑫达公司主张的时间点显然已经远远超过法定主张优先权的期限。另外，鑫达公司主张案涉工程处于强夯阶段完成，但工程未竣工，合同关系仍然存续的状态，无事实依据。在此前的建设工程施工合同纠纷案件中，鑫达公司和**公司虽然没有签订正式的工程施工合同，但鑫达公司在上诉状里明确上诉人提交的证据材料足以证实上诉人与被上诉人就土方和强夯工程达成了施工协议，确认了单价，也足以证实该工程已竣工合格及工程量。当时的判决也是确认了鑫达公司与**公司，就土方和强夯工程达成的事实的施工关系，也依法判决了**公司向鑫达公司支付欠付工程款及保证金，但并没有确认双方存在其他或者所谓的总施工合同关系，因此不需要解除不存在的合同关系，并且在此前的建设工程施工合同纠纷中，鑫达公司明确因**公司的过错，双方的建设工程施工合同无法继续履行，法院查明的事实也确认了工程已搁置，无法继续施工。**公司的工程无法继续施工的事实鑫达公司是非常清楚的。另外，本案中实际上合同是否解除等都并不是行使优先权的前置和必要条件。按照司法解释二的相关规定，实际上鑫达公司是已经符合行使优先权的条件的。第二部分是针对他们诉请里面的关于把履约保证金80万加入到诉请里面优先权的这部分，我们认为是该笔保证金是鑫达公司为担保合同的履行而向**公司支付的一种保证金，属于一般的债权债务关系，其不属于工程款，更不属于建设工程价款优先受偿的范围。还有如果鑫达公司认为不该适用司法解释二第二十条的规定，那被上诉人觉得如果是适用当时最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复里面规定的，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。那我们认为实际上这个土方和强夯工程实际上是已经竣工了，而且经验验收合格。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

富滇银行股份有限公司重庆分行陈述，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，一审判决应予以维持。一、鑫达公司主张的案涉债权已超过优先受偿权主张期限。第一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（自2019年2月1日起施行）第二十条“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”鑫达公司实际施工的强夯工程部分已于2016年6月检测合格，并于2018年9月25日取得法院支持其工程款的生效判决。即便鑫达公司称其承建的整体工程未竣工，在该司法解释二施行后，已明确就未竣工的建设工程，只要质量合格，承包人有权请求其承建分段工程享有优先权，因此，鑫达公司在2019年2月1日起就已具备对强夯工程部分主张优先权的条件。第二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”该司法解释二于2019年2月1日起施行，因此鑫达公司应在2019年2月1日起六个月内积极主张其优先权，但鑫达公司未在该期间内主张过优先权。第三、2020年3月3日，重庆市第一中级人民法院向鑫达公司发送执行通知书，对于鑫达公司提出的清偿方案书面异议，富滇银行对此提出了反对回复，一中院要求其收到通知之日起15日内提出反对意见的债权人为被告向一中院提起诉讼。但鑫达公司并未提起执行异议之诉，说明鑫达公司认可一中院作出的分配清偿方案。二、鑫达公司所诉4714288元工程款中实际上有80万系履约保证金，不具备工程款性质，不属于《合同法》二百八十六条规定的“建设工程价款”，其不应包含在建设工程价款优先受偿权范围内。

缙云县鑫达建设工程有限责任公司向一审法院起诉请求：一、确认原告缙云县鑫达建设工程有限责任公司对被告的债权人民币4714288元工程款为优先债权，在破产财产中享有优先受偿权；二、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：被告**科技公司系丽水智慧物联网产业园项目（一期）工程建设单位，原告鑫达公司系该项目工程的施工单位，施工范围包括地基与基础工程等。2016年6月，原告完成了土方和强夯工程的建设，并委托浙江恒辉勘测设计有限公司对案涉工程强夯地基进行勘测，出具了检测合格意见。后因案涉工程开工令未办出，工程停工，被告亦未支付工程款。2017年8月22日，原告向该院提起诉讼（案号：2017浙11**民初5868号），要求判令：1、被告**科技公司立即支付原告鑫达公司工程款4709572元；2、被告立即返还原告履约保证金80万元。经审理，本院以证据不足为由，于2017年12月7日作出驳回鑫达公司诉讼请求的判决。后鑫达公司对该判决不服，向丽水市中级人民法院提起上诉，二审审理过程中，法院依法委托评估公司对鑫达公司施工的土方及强夯工程的工程量及工程款进行鉴定，评估公司出具了工程造价意见书，确认“工程款价款为3971088元，其中已诉求内容工程造价鉴定3914288元，诉求外工程造价鉴定56800元”。2018年9月28日，二审法院作出（2018）浙11民终414号民事判决，判令：一、撤销（2017）浙1102民初5868号民事判决；二、**科技公司于判决生效之日起十日内支付鑫达公司工程款3914288元；三、**科技公司于判决生效之日起十日内返还鑫达公司工程保证金80万元；四、驳回鑫达公司其他诉讼请求。二审判决中载明，“鑫达公司虽未与建设单位**科技公司签订正式的施工合同，但双方经过协商确定由鑫达公司作为案涉工程的施工单位，在鑫达公司对案涉工程确实进行了施工的情况下，**科技公司应当支付相应的工程款。……关于工程保证金问题，从本案现状来看，鑫达公司已经按约进行了施工且施工的过程也检测合格，但**科技公司无故拖延支付工程款，且工程现已搁置无法继续施工，鑫达公司主张**科技公司返还保证金并无不当，应予以支持”。上述判决生效后，鑫达公司于2018年12月16日向该院提起强制执行申请，申请事项为：1、强制执行申请**科技公司向鑫达公司支付工程款3914288元；2、强制执行申请**科技公司返还工程保证金80万元；3、加倍支付迟延履行期间的债务利息；4、执行费用由**科技公司承担。本院于2018年12月18日立案，案号为（2018）浙1102执5768号。2019年8月13日，该院作出（2018）浙1102执5768号之一执行裁定书，裁定终结本次执行程序。该裁定书载明“执行中，通过网络执行查控系统对被执行人浙江**科技投资服务有限公司的存款、不动产、车辆、股权、有价证券等财产情况进行了查询，查明，被执行人名下无银行存款、车辆、股权及有价证券。查得被执行人坐落于丽水市南城七百秧区块D-29-1工业地块，重庆市第一中级人民法院已登记查封，该院已轮候查封并向重庆市第一中级人民法院发函参与分配。……截至2019年8月12日，本案执行标的未执行到位，暂未发现被执行人浙江**科技投资服务有限公司有其他可供执行的财产”。后因被告**科技公司不能清偿到期债务，原告鑫达公司向丽水中院申请**科技公司破产，丽水中院于2020年5月28日作出（2020）浙11破申3号民事裁定，裁定受理该破产申请，并指定法和律师事务所为破产管理人。2020年11月10日，丽水中院作出（2020）浙11民辖56号《民事裁定书》，裁定**科技公司破产清算一案由该院审理。2021年7月21日，鑫达公司向破产管理人法和律师事务所申报债权4714288元，并主张该债权在破产财产中享有优先受偿权；同年8月2日，破产管理人向鑫达公司发出债权核查通知书，认定该申报的债权为普通债权；8月4日，鑫达公司对上述债权认定结果提出异议；8月17日，破产管理人对异议作出回复，对原告申报的优先受偿权不予确认。原告遂提起本案诉讼。

另查明，1、2019年3月13日，该院向重庆市第一中院发送《参与分配函》，就鑫达公司案涉款项要求参与执行款分配。

2、重庆市第一中院根据重庆市高级人民法院（2018）渝民终325号民事判决（该民事判决载明“**控股公司、卓普设备公司、**科技公司、姜尔毅在3500万元范围内对伯塔曼科技公司的上述债务承担连带清偿责任；富滇银行重庆分行对卓普设备公司所有的位于……工业用地使用权在2318万元的债权范围内，对**科技公司所有的位于浙江省丽水市丽水南城七百秧区块D-29-1工业用地使用权在1182万元的债权范围（含本金及利息）内享有优先受偿权”），在执行过程中对被执行人**科技公司所有的位于浙江省丽水市丽水南城七百秧区块D-29-1土地使用权【权证号：丽（开）国用（2014）第3073号】进行司法拍卖，成交价1839.946万元。在参与分配过程中，原告鑫达公司提出异议，主张其对执行过程中拍卖所得款项享有优先权。对于该异议具体提出的时间及方式，原告主张系于2020年2月20日将相关材料邮寄至重庆市第一中院。同年3月3日，重庆市第一中院向原告鑫达公司发送通知书，该通知载明“本院受理的富滇银行重庆分行与重庆伯塔曼科技股份有限公司、姜尔毅、重庆**控股集团有限公司、**科技公司等金融借款合同纠纷执行一案，执行依据为重庆市高级人民法院（2018）渝民终325号民事判决书，执行中，本院依法拍卖了被执行人**涉案土地使用权，你单位对该拍卖款清偿方案提出了书面异议，本案申请执行人对此提出了反对的回复意见，现将该书面回复意见邮寄送达你单位，你单位可自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人为被告，向本院提起诉讼，逾期未提起诉讼的，本院按照原清偿方案进行分配”。

3、庭审中，原、被告双方均确认重庆市一中院司法拍卖所涉丽水南城七百秧区块土地即为本案原告所施工工程所在地，同时，重庆一中院在执行款分配过程中，将案涉争议款项471万余元予以预留（现已转至破产管理人账户），其余款项均已分配，本案原告尚未受偿。

一审法院认为：本案的争议焦点主要在于原告主张的涉案债权是否超过优先受偿权主张期限。根据本案法律事实的发生时间来看，本案仍应适用合同法的相关规定。根据合同法第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。关于优先受偿权行使期限问题，主要有以下规定：1．《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释［2002］16号，2020年12月29日失效）第四条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。2．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（法释［2018］20号，自2019年2月1日起施行，2020年12月29日失效）第二十二条规定，“承包人行使工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。3．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》（法释［2020］25号，自2021年1月1日起施行）第四十一条规定，“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。

本案中，原告鑫达公司与被告**科技公司并未约定工程竣工时间。而案涉工程因开工令未办出，在原告完成土方和强夯工程后（该已做工程部分于2016年6月经检测合格），工程搁置无法继续施工。2017年8月22日，鑫达公司就已完成的工程要求**科技公司支付相应工程款，同时要求其返还履约保证金80万元。在该诉讼中，原告并未主张工程价款优先受偿权。对此，原告庭审中陈述系因当时所适用的法律规定（2002年批复）仅明确优先权行使的起算点为“工程竣工之日或约定的工程竣工之日”，而当时的工程并未竣工，双方亦未约定竣工时间，故优先权的行使尚不具备条件。根据查明的事实，案涉工程款诉讼的二审判决作出时间及申请执行时间分别为：2018年9月25日、2018年12月16日。虽然此时2018年司法解释尚未出台，但该解释于2019年2月1日开始施行，故自该施行之日起，原告行使优先受偿权的条件实际上已成就，原告应在合理期限内积极行使优先权。但根据现有证据材料来看，原告最先明确提出工程价款优先受偿权的时间系其主张的2020年2月20日（参与分配过程中向重庆市第一中院提出优先权主张），而对于该时间节点，无论是以案涉工程款诉讼的起诉时间或终审判决作出时间作为起算点，还是以2018年司法解释开始施行时间（2019年2月1日）作为起算点，截至此时行使优先权，均已超过六个月的期限。而针对新施行的建设工程司法解释一（2021年1月1日起施行）的规定，虽然该规定明确了行使优先受偿权最长十八个月的期限，但在该规定施行前，如前所述，案涉工程款优先权六个月的行使期限已届满，故优先受偿权的履行并未持续至本解释施行后，优先权行使期限仍应适用2018年司法解释的规定，即为六个月。此外，对于原告主张的案涉工程款仅系进度款尚不具备优先权行使条件的问题，根据所涉工程款的诉讼情况来看，原告在诉请要求支付工程款的同时，亦要求返还履约保证金，且当时的施工状态为“工程已搁置无法继续施工”。基于上述情况，二审最终判决支持原告关于支付相应工程款及返还履约保证金的诉请。由此，原告主张其优先权行使条件不具备的主张，不予采纳。在此情况下，原告应及时行使优先受偿权，其未在法定期限内行使，应承担相应的不利后果。故对于原告的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：驳回原告缙云县鑫达建设工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费44514元，由原告缙云县鑫达建设工程有限责任公司负担。

二审期间，各方当事人均未提供新的证据。

本院经审理认定的事实与一审认定的一致。

本院认为：本案上诉人鑫达公司虽未与建设单位被上诉人**公司签订正式的施工合同，但双方经过协商确定由上诉人公司作为案涉工程的施工单位，在上诉人公司对案涉工程确实进行了施工，完成了土方和强夯工程的情况下，且施工的工程也经检测合格，但被上诉人公司无故拖延支付工程款，现工程已搁置无法继续施工，被上诉人公司应支付工程款3914288元及返还80万元保证金的事实清楚，且已被本院（2018）浙11民终414号生效民事判决所认定。据此，原审法院鉴于生效判决所认定的事实未支持上诉人公司认为案涉工程施工合同直至本案破产受理之后才依照《破产法》的规定解除，此前一直处于强夯阶段完成、工程未竣工、双方合同关系仍然存续的状态，上诉人并不具备行使建设工程价款优先受偿权的条件的主张，有其依据，本院予以支持。本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故应适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖价款优先受偿”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》是对《中华人民共和国合同法》中有关条款的理解与适用所作的司法解释。本案上诉人就涉案的工程款经本院作出（2018）浙11民终414号民事判决的时间及申请时间为2018年9月25日、12月16日。该解释于2019年2月1日开始实施。虽然当时的司法解释并没有从应付款之日起行使优先受偿权的规定，但并不影响上诉人公司因此主张优先受偿权。然而，上诉人公司仅能提供最先主张优先权的时间为2020年2月20日。因此，原审法院认定本案已超过主张工程款优先权的期限并无不当，应予维持。

综上所述，上诉人缙云县鑫达建设工程有限责任公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费44514元，由上诉人缙云县鑫达建设工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长梅剑文

审判员金晓红

审判员程允平

二O二二年八月二十三日

书记员吴诗怡