日照东都建筑工程有限公司、日照某某时装有限公司撤销仲裁裁决民事裁定书

山东省日照市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2022)鲁11民特60号 申请人：日照东都建筑工程有限公司，住所地日照市东港区天津路南侧大***沿街A2段沿街楼5号，统一社会信用代码913711005728619572。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东文科律师事务所律师。 被申请人：日照***时装有限公司，住所地日照经济技术开发区北京路街道兰州路西惠州路南，统一社会信用代码91371100MA3PJ5DM5M。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，山东东方太阳律师事务所律师。 申请人日照东都建筑工程有限公司（以下简称东都公司）与被申请人日照***时装有限公司（以下简称***公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2022年12月1日立案后进行了审查。现已审查终结。 东都公司申请称，1.请求依法撤销日照仲裁委员会(2021)日仲字第0916号裁决书；2.本案诉讼费用由***公司承担。事实与理由：东都公司与***公司建设工程施工合同纠纷一案，经日照仲裁委员会仲裁，作出(2021)日仲字第0916号裁决书。本案仲裁的程序违反法定程序，符合《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第三款规定的***的组成或仲裁的程序违反法定程序的情形，具体事由如下：***没有合法依据就驳回东都公司鉴定请求，并且并未就此出具任何书面驳回请求决定，严重违反了法定程序。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期限内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或预交鉴定费用的，视为放弃申请。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条、第四十条以及《日照仲裁委员会仲裁规则》第五十七条“当事人对专门性问题申请鉴定的，应当在举证期限内提出。逾期提出鉴定申请的，是否受理由***决定。”等相关规定，均仅对“逾期提出鉴定申请”的情形下赋予了***自由裁量的权利，本案东都公司在举证期限内提出鉴定申请，2022年3月16日日照仲裁委员会向东都公司作出“预交鉴定费用通知书”，东都公司按时预交了鉴定费用17万元，且经东都公司与***公司共同摇号选定山东金丝堂工程咨询有限公司作为本案鉴定单位。东都公司申请鉴定程序符合民事诉讼法的相关规定，***没有合法依据就驳回东都公司鉴定请求严重违反了法定程序。另，日照仲裁委员会在驳回东都公司鉴定申请时也未出具书面决定书，并详细说明驳回鉴定申请的原因，该行为亦严重违反了法定程序。 ***在适用法律与认定事实方面也存在重大瑕疵，且在***审理过程中多次在同一事实的认定上存在冲突，前后矛盾。日照仲裁委员会在2022年1月22日作出决定书，认可东都公司与***公司在2019年12月12日签订的建设施工合同为有效合同，并依据该合同中对管辖权约定的变更内容决定由日照仲裁委员会继续审理。日照仲裁委员会认可东都公司与***公司在2019年12月12日签订的合同是对双方在2019年11月27日签订的合同的变更，两份合同内容存在冲突的时候当以后合同为准，对本案案涉工程进行结算时也当然采用后一份合同。东都公司请求日照仲裁委员会对案涉工程进行工程造价鉴定时采用双方当事人在2019年12月12日签订的合同并无不妥。且日照仲裁委员会在(2021)日仲字第0916号裁决书第十三页第一行中也写明“双方当事人均未能提交其他证据证明在施工过程中双方实际履行的是哪份合同”，也就是说日照仲裁委员会并无法确定本案中所实际履行的是那一份合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条规定：实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。根据上述司法解释的相关规定，在无法确定实际履行的合同的情况下，当以最后签订的合同作为结算工程价款的依据，而日照仲裁委员会认定双方当事人在2019年11月27日所签订的合同作为结算依据没有任何法律依据，严重违反了法律程序。 另东都公司申请参照双方当事人后签订的合同对涉案工程造价进行鉴定有合法依据，在东都公司提交的开工报告等证据中写明的涉案工程开工时间、工程项目经理等信息都能与涉案工程实际情况相对应，能够充分证实本案实际履行的是双方当事人后签订的合同。且双方当事人2019年11月27日签订的合同在形式上存在重大瑕疵。该合同中没有项目经理约定信息，建设工程施工合同必须约定项目经理；该合同也没有约定安全文明施工费的相关内容，也没有安全生产补充协议，没有质量保修相关内容，没有相关的通用合同条款、专用合同条款；且其约定的结算方式，2003定额已废止，不符合现行日照市市场指导价，不符合标准条文“2018年2月6日17号文关于发布日照市建设工程定额人工市场指导单价及有关规费计取标准的通知日建发(2018)17号”的相关规定。前合同在用词方面存在诸多错误及存在逻辑不通、与事实相悖的内容，如“本协议一式四份，甲方三份，乙方二份”合同第十二条第十款中要求将签证内容上报***公司“集团公司”，而实际上***公司不存在所谓的“集团公司”，该条文明显是从其他合同模板中粘贴复制的。更重要的是该合同并未对签约合同价款进行约定。根据省人社厅、省住建厅印发的《关于明确建筑业按建设项目参加工伤保险费率的通知》，确定工程价款系建筑职工购买工伤保险的前提条件，案涉项目是根据后合同购买的工伤保险，施工面积是以后合同约定为准的，施工技术资料也是以后合同签证的。综合东都公司提交的证据以及前合同存在的重大瑕疵，足以确定本案履行的并不是双方当事人在2019年11月27日签订的合同，而是双方当事人2019年12月12日签订的合同。东都公司要以双方当事人2019年12月12日签订的合同作为结算依据并无不当，日照仲裁委员会没有正当理由驳回东都公司的鉴定申请严重违反法定程序。 综上，日照仲裁委员会在本案仲裁审理过程中严重违反法定程序，罔顾法律事实，请求依法撤销日照仲裁委员会(2021)日仲字第0916号裁决书。 ***公司辩称，涉案仲裁裁决程序合法。一、关于是否准许鉴定申请的问题。对于鉴定是依据哪一份合同鉴定，这属于***事实认定的问题，并非专业性问题，无需专门对此问题进行鉴定。***在审理过程中，已多次向东都公司释明利害关系，且已明确告知具体适用那份合同作为鉴定依据由***认定，但东都公司坚持己见，坚持要求以双方并未实际履行的合同或市场价作为审计依据。该鉴定要求与***查明的事实明显不一致的情况下，继续进行鉴定已经毫无意义，只会浪费司法资源，对东都公司与***公司也都不利。所以，***对于东都公司要求鉴定的事项不予准许是符合法律规定的，并未违反任何法律的强制性规定，东都公司所谓的违反法定程序，仅是其主观理解，没有法律依据。二、关于应当适用哪份合同的问题。首先，这属于实体性问题，并不属于程序性问题，不属于本案的审理**。其次，东都公司出具的结算文件、原审计报告等都是依据2019年11月27日的合同，2019年12月12日的合同双方并未实际履行。关于这一点，在仲裁程序中，***公司已经详细陈述理由，***在裁决书中也已经详细论述。仲裁裁决下发以后，***公司已经书面通知东都公司携带发票到***公司办理款项支付，但东都公司至今仍未到***公司办理款项交付，由此产生的后果应当由东都公司自行承担。综上所述，东都公司申请撤销仲裁裁决的事实与理由均不成立，请求法院依法驳回东都公司的请求。 经审查查明：2022年10月18日，日照仲裁委员会作出(2021)日仲字第0916号裁决:1.***公司于裁决书送达之日起十日内向东都公司支付工程款2272450.02元及利息(以2272450.02元为基数，自2022年3月21日起至实际支付日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.东都公司对其施工完成的日照***有限公司1#公寓楼、3#车间工程折价或拍卖的价款在工程款2272450.02元的范围内享有优先受偿权；3.驳回东都公司的其他仲裁请求。本案仲裁受理费51039元，由东都公司承担39696元，***公司承担11343元；处理费100元、保全费5000元、保全担保费15000元由***公司承担。上述费用东都公司已经预交，应由***公司承担的31443元，由***公司履行上述付款义务时一并支付给东都公司。 东都公司提交以下证据：证据一、预交鉴定费通知书一份、***开庭通知书两份，证明在仲裁案件中***已经受理了东都公司的鉴定申请，东都公司进行了缴费并选定了鉴定机构，可以证实***认为对案涉工程进行工程造价确有必要，本案作为东都公司请求支付合同价款的建设工程施工合同纠纷，在合同双方当事人未对工程价款进行结算的情况下，对案涉工程款进行鉴定是必要的前置程序，本案中东都公司在举证期限内提出了鉴定申请，***不应以所谓“东都公司申请鉴定的事项与***对本案案件事实的认定不符”为由强行驳回东都公司的鉴定请求，且***在驳回东都公司鉴定申请时也未出具书面决定书。另关于案涉工程造价鉴定需要采取何种标准进行鉴定应由日照市仲裁委员会的技术部门、立案部门以及相关的鉴定机构来进行审查，而不是应由***进行决定。 证据二、更换仲裁员申请一份、日照仲裁委决定书一份、EMS专递邮件单一份，在本案的审理过程中，考虑到***指定的仲裁员缺乏专业素质以及可能与***公司之间存在利害关系，东都公司在2022年10月23日申请更换首席仲裁员，***在2022年11月2日通过邮寄送达的方式将不予更换仲裁员的决定书和本案的裁决书一并送达给了东都公司，该行为亦严重违反了法定程序。考虑到仲裁一裁终局的性质，***应当将该决定书提前送达给东都公司，而不是与裁决书一同送达。 ***公司对东都公司提交的证据质证认为：对以上证据的真实性没有异议，但对证明内容有异议。关于鉴定问题我们认仲裁裁决书非常明确地作出且在仲裁过程中多次向东都公司释明，是东都公司自己放弃。关于更换仲裁员的申请及决定，我们认为申请书陈述的事实和理由与事实不符，首先对于仲裁员，东都公司自己选定的仲裁员梁作升，而***公司并没有选定仲裁员，两位仲裁员均是由***依职权指定。首席仲裁员**与***公司委托代理人并非同事关系，也从未做过同事，东都公司的这个理由纯属恶意×谤，***公司认为***仲裁程序合法。 对于东都公司提交的二份证据的真实性予以确认，对于其证明目的能否成立在本院认为中进行综合分析。 本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）***的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”本案中，东都公司认为***准许鉴定后又不予鉴定违反法定程序，本院认为，对于是否启动司法鉴定程序以及是否准许司法鉴定，均系***结合案件事实作出的决定，系***依法独立行使仲裁权的**，不构成《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第三项规定的情形，不属于本院审查范围。东都公司认为该行为违反仲裁法定程序，不能成立，本院不予支持。东都公司认为***事实认定错误及法律适用方面存在瑕疵，属***独立行使仲裁权**，非《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的撤销仲裁裁决的情形，对该撤销理由，本院不予支持。 对于东都公司以仲裁员未依法回避、***未予更换仲裁员为由请求撤销仲裁的理由，仲裁员应否回避、***应否更换仲裁员属于仲裁委员会决定**，非《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的撤销仲裁裁决的情形，对该撤销理由，本院不予支持。 对于东都公司主张***送达不予更换仲裁员决定与仲裁裁决书一并送达违反程序并要求撤销仲裁裁决书的请求，东都公司主张其在***庭审后于2022年10月23日申请更换仲裁员，***在收到申请后于2022年11月2日通过邮寄送达的方式将不予更换仲裁员的决定书和本案的裁决书一并送达东都公司，东都公司未提交证据证明决定书与裁决书一并送达属于严重程序瑕疵足以影响公正裁决的情形，该撤销事由不能成立，本院不予支持。 综上，东都公司申请撤销仲裁裁决的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下： 驳回日照东都建筑工程有限公司的申请。 申请费400元，由申请人日照东都建筑工程有限公司负担。 审判长　尚　华 审判员　*** 审判员　王　蓉 二〇二三年一月九日 书记员　***