四川某某天建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省日照市东港区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁1102民初8369号

原告：四川**天建设工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区童子街299号4栋2层3211号，统一社会信用代码91510000MA65AE8F9R。

法定代表人：丁平艳，经理。

委托诉讼代理人:李新伟，山东宝元律师事务所律师。

原告：***，男，1972年10月2日出生，汉族，自由职业者，住山西省吕梁市离石区。

委托诉讼代理人：李新伟，山东宝元律师事务所律师。

原告：**，男，1973年6月22日出生，汉族，建筑行业从业者，住日照市东港区。

委托诉讼代理人:王文轩，山东德与法（日照）律师事务所律师。

被告：日照鸿程建设有限公司，住所地山东省日照市海滨三路，统一社会信用代码：913711027336951298。

法定代表人：李冰，经理。

委托诉讼代理人：田悦建，山东兆利律师事务所律师。

原告四川**天建设工程有限公司（以下简称“**天公司”至判决主文前）、***、**与被告日照鸿程建设有限公司（以下简称“鸿程公司”至判决主文前）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月11日立案后，适用简易程序公开开庭进行了审理，经审理发现有不宜适用简易程序审理的情形，裁定转为普通程序，再次公开开庭进行了审理，**天公司及***的原委托诉讼代理人董云峰、**的委托诉讼代理人王文轩、鸿程公司的法定代表人李冰及委托诉讼代理人田悦建到庭参加了诉讼。庭审结束后，**天公司及***解除与原委托诉讼代理人董云峰委托代理关系，委托李新伟为委托诉讼代理人。本案现已审理终结。

**天公司、***、**向本院提出诉讼请求：1、依法确认2020年8月18日签订的“工程承包合同”无效；2、依法判令被告立即返还原告交付的313万元款项并赔偿经济损失；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2020年8月18日，被告与原告签订一份“工程承包合同”(详见该合同)。合同约定：被告将其承包的：日照利华-东岸世家B1#办公楼及地下车库(总建筑面积：21805.40平方米)之工程项目，转包给原告施工建设。之后，原告根据被告的要求，向被告打款总计313万余元(详见证据)。现原告知悉：被告于2020年1月10日与发包人日照永基置业有限公司签订的“建设工程施工合同”(详见该合同)第16.2合同条款中约定：不允许被告将承包的涉案工程进行转包或违法分包。根据《中华人民共和国民法典》第791条和最高人民法院“关于建设工程施工合同”相关司法解释之规定，原告与被告于2020年8月18日签订的“工程承包合同”属于无效合同。为此，原告为了维护自己的合法利益不受损失，特向人民法院提起诉讼，请依法判处。

鸿程公司辩称，1、首先原告要求确认的涉案施工合同无效，被告对此没有异议；2、原告要求被告返还313万元款项没有事实和法律依据，本案是原告转包了涉案合同约定的工程，整个工程全部由原告自行施工，自负盈亏，被告只收取3.5%的管理费，合同价款全部由被告享有和支取。涉案工程并未完工，也未验收合格，尚未交付给被告，即发包人。第二，原告支付到被告公司的款项，并非是被告使用，却收取原告款项的账户，是被告为原告开设的专用账户，该账户由原告控制和管理，该账户的资金被告并没有使用，全部资金，均是由原告三人共同同意后，由原告方支取给案外人，被告自被告自始至终对该账户中的资金没有使用权和决定权；3、涉案工程正在施工过程中，尚未进行验收与交付，原告没有向被告交付涉案的代建工程，其向被告主张款项不能成立。原告只能在涉案工程验收合格后，可按最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的规定，按照合同约定向被告主张款项。

当事人各方围绕各自的主张向法庭提供了证据，本院组织双方当事人对证据进行了质证。

**天公司、***围绕其诉讼请求向本院提交了下列证据：证据一、日照永基置业有限公司与被告日照鸿程建设有限公司于2020年1月10日签订的建设工程施工合同一份，证明目的，该合同第16条第二款，在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：承包人违反合同约定进行转包或者违法分包的，事实上本案被告在签订上述合同后，将涉案工程整体转包给原告施工建设，已经违反了我国法律的强制性、禁止性规定；

证据二、2020年8月18日，原告**天公司、***与被告签订的工程项目承包合同一份，证明目的，被告鸿程公司将案涉工程日照利华-东岸世嘉B1#办公楼及地下二层车库，转包给原告建设施工的事实。合同签订后，原告***和**天公司将案涉建设工程第一项二层停车场和地上1-4楼的具体工程全部施工完毕后，因合同涉及无效两原告从工程项目中退出；

证据三、原告**天公司于2020年9月21日、9月24日向被告打款累计100万元的银行转账账户交易明细回单两份，证明目的，被告明知将工程具体结构全部转包给原告施工是无效的，无正当理由擅自收取原告四川**天100万元的款项的事实；

证据四、原告***于2021年9月25日起至2021年4月16日止，分15笔给被告打款共计212.2万元款项的转账明细，证明被告将案涉工程主体结构全部转包给原告施工，并擅自收取原告***212.2万元款项的事实。

证据五，2021年8月8日**天公司和***的委托诉讼代理人与被告鸿程公司法定代表人李冰之间的通话录音，通话时间为6分07秒，证明被告法定代表人李冰同意对案件进行调解，同意在工程封顶的时候一次性将**天公司和***投入的312.2万元款项返还给原告，这一录音通话与之后双方达成的调解协议内容完全一致，说明双方实在自愿合法的基础上，真实反映了彼此之间的内心真意，请求法院高度重视，特别说明的是这一通话时间是在案件提交后，庭前调解阶段录制的。

经质证，鸿程公司质证意见如下：对于证据一的真实性、合法性和关联性没有异议。对于证据二本身的真实性没有异议，但不能证明原告所主张的事实。对于签订时间没有变化，就是合同上的时间。在该合同中第四条第二项，约定了原告方对涉案合同进行全面负责，自负盈亏，对该项目所产生的任何费用，都由原告方进行承担。本合同签订的主体是被告与原告**天、**和***三人，并非仅**天和***，因此，本案的主体应当是原告三方。在合同第九条补充条款中4、5、6条，明确约定了被告为涉案工程项目开设单独的独立账户，项目所有的进度款往来款一律通过独立账户进行结算，所有业主方进度付款，必须由原告三方同时签字，作为被告方才能对外支付工程款。因此涉案项目所有的款项的收支都是由原告三方进行确定。被告对款项的使用并不具有支配权。对于证据三的本身的真实性没有异议，但原告**天及***向被告账户支付款项，并不能证明该款项的使用人就是被告，两原告支付的账户即是证据二合同中约定的专用账户，该专用账户是受原告方控制管理，这款项的支付是由原告方来确定。因此上述资金进入被告方账户只是被告对该资金进行代管，被告并没有实际使用该资金。涉案工程由原告进行实际施工建设，原告进入被告账户的资金也是原告方支取后用于该工程实际建设，至本案开庭时，涉案工程原告方并未交付给本案被告，并没有同本案被告办理交接。被告对于原告三方的关系不清楚，但涉案工程是由原告三方作为同一主体转包的，涉案工程原告方仍在继续进行施工，主体尚未竣工，在切块当中，原告**现在在施工中，主体没有验收。涉案工程无需由被告鸿程公司与原告方进行结算，按照合同约定，被告为原告方开设专用账户，所有业主方进度付款都是由原告方自行支配和管理，被告方只是按3.5%提取管理费。建设方拨过款项具体数额需要庭后核实提交法庭。对于原告主张的工程量，被告方不清楚，涉案工程仍有原告施工，对于原告三方工程量分割属于内部分割，与被告鸿程公司没有关系。案涉合同约定的承包施工的范围系所有施工图纸范围内的所有，土建、水电暖、装饰、电梯等整个的工程。对于通话录音，确系与被告法定代表人李冰之间的，基本达成协议了。即录音内容是真实的，但是在录音中反映了，被告鸿程公司同意给**天公司和***款项是经过**同意的情况之下才能支付，也就是说被告仅仅作为一个账户监管人进行代付的。由于涉案工程是由**天公司和***与**共同施工，而且该工程涉及到盈利亏损问题，最终**并不同意未经过最终结算的情况之下单纯返还**天公司和***款项，所以即使在后期签订了调解协议的情况下，该协议也不能履行。而且被告鸿程公司已经对该份调解协议提起了撤销之诉。

**向本院提交合作协议复印件两份，证明原告三方的合作关系。

**天公司和***经质证认为，协议系复印件，应当与原件核对后才能确定真伪，暂不发表质证意见。

鸿程公司质证意见如下：该份证据与本案不具有关联性，对于原告三方之间内部如何分配，如何进行合作，被告并不清楚。但在本案工程项目承包合同中，原告三方是作为同一主体来签订的合同，同时在合同第九条第四项中，也明确约定了款项的收支在原告三人都共同同意的情况下才能办理。因此，原告三人之间属于共同的承包关系。

鸿程公司围绕其主张提交了如下证据：微信聊天记录截屏打印件共四页，微信聊天的主体分别是**天公司的代理人丁润武、原告**、原告***，还有一个是**天公司的代理人赵成云，和鸿程公司的会计丁丽香，该聊天内容主要是对在鸿程公司为原告方开设的专用账户中，对于资金对外支取使用时，由**天公司代理人丁润武提出付款申请单，由原告***、**同意，然后对资金进行支付，以此证实两原告向被告账户中支付的款项，其所有权使用权支配权，并不是归本案被告，而是由原告方自主使用，被告方只是出借了银行账户。上述这些相应的付款往来单原件应当是在原告**处保存。

经质证，**天公司、***质证意见如下：首先这是一个传来证据，缺少原始载体，待被告向法庭提交证据的原始载体后再发表质证；后经核实，微信群交流是存在的。根据原被告签订的工程项目承包合同第五条第二项第10款规定，甲方（鸿程公司）每次拨款时，公司按抽取比例先扣除上缴费用，剩余为该工程的专用资金单独设立账户，专款专用，乙方（**天公司、***、**）如未按时上交管理费，乙方应中国人民银行同期贷款基准利率计算利息连同管理费上交甲方。也就是说工程款是由被告鸿程公司每次拨款，目的是为了保障案涉工程的建设进度和质量要求。原告**天公司和***上交的款项，与被告鸿程公司按期按进度拨付的工程款，并非同一概念。被告鸿程公司的抗辩属于本末倒置。另外，被告鸿程公司的陈述与事实不符，原告**天公司和***对案涉工程地下两层车库和地上1-4楼主体结构施工完毕后，即退出案涉工程的建设，目前由谁接续继续施工不清楚，是经过被告鸿程公司法定代表人李冰同意后退出的施工，有通话录音。没有进行过结算，地下二层车库工程量是6000平方米，每层3000平米，地上1-4楼，是每层1000平米，四层共计4000平方米，共计工程量是1万平方米。原告***和**天公司对于这个问题，原告请求委托相关的工程鉴定部门对工程造价进行鉴定，仅对**天公司和***参与的工程量进行鉴定，对于**具体施工的工程量由**自己决定。四层以下的是**天公司、***、**三原告一起施工的，五层开始是**自己施工的。工程已经竣工，是否验收不清楚。

**质证认为，对证据的真实性没有异议。**天公司、***所主张的数额也的确是在**与**天公司、***三方共同同意之后对外支付的。对被告鸿程公司陈述的原告正在施工没有异议，但是是在**天和***违反三方的合作协议退场之后，是由**单方继续维系着施工，还没有完工，主体还没有全部完成，也没有验收，**未退出施工。同时，**并不同意进行鉴定，原告三方合作施工的时候，因为**只负责出资，三方协议的大体内容是如果**出资100万元，然后**天公司给**100万的等额利润，所以说鉴定不鉴定，对于三方共同施工的部分，与**联系并不大。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据，本院结合其他证据综合进行认定。

根据各方当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：

2020年1月10日，被告鸿程公司作为承包人与发包人日照永基置业有限公司签订《建设工程施工合同》，合同主要内容：一、工程概况：1.工程名称：利华·东岸世家B1#楼及周边地下车库工程施工总承包。2.工程地点：东港区山东路以南，艳阳路以东。……5.工程内容：总建筑面积24225m2，其中B1#楼地上17层，车库地下2层。

2020年8月18日，鸿程公司（甲方）与**天公司、***、**（乙方）签订《工程项目承包合同》，合同主要内容：一、工程概况：1.工程名称：日照利华-东岸世家B1#办公楼及地下车库。2.工程地点：东港区山东路以南，艳阳路以东。3.工程内容：总建筑面积21805.4m2，其中B1#楼地上17层，车库地下2层。……三、工程承包范围、管理费上缴比例:1、承包范围：施工合同中规定的全部内容。建筑面积21805.4m2，造价约3650万元。2、上缴比例：乙方按工程总价的3.5%（不含税）上缴甲方。全部管理费自结算完成后30日内全部付清。……五、双方的权利和义务。2、乙方的权利和义务：对项目的经营管理全面负责，自负盈亏：对该项目所产生的的任何费用都由乙方承担。（10）甲方每次拨款时，公司按抽取比例先扣除上缴费用，剩余为该工程的专用资金，单独设立账户，专款专用。乙方如未按时上缴管理费，乙方应按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息连同管理费上缴甲方。……九、补充条款：4、甲方为本工程项目开设单独的独立账户，本项目所有进度款、往来款项的收入支出一律通过本项目独立账户结算，专款专用。独立账户（U盾）实行双锁，甲乙双方各持一枚U盾。5、所有业主方进度付款，必须同时接受**天公司、***、**三方的签字，甲方财务方能对外支付工程款。任何单方提出付款要求，甲方财务可拒绝支付。

2020年9月21日，**天公司向鸿程公司开设的账户1616********转入款项50万元，备注交易用途为：日照利华办公楼项目周转借款；9月24日，向上述账户转入款项50万元，备注交易用途为：日照利华办公楼项目周转借款。2020年9月25日***向鸿程公司开设的账户1616********转账50万元，交易附言：利华东岸世家Ｂ1＃楼项目出资借款；10月2日，向上述账户转账20万元，交易附言：日照东岸世家Ｂ1＃楼项目投资借款；11月9日转账20万元；11月21日转账10万元，转账附言：日照利华东岸世家Ｂ1办公楼项目投资款；12月15日转账10万元；2021年1月13日转账20万元；1月14日转账6万元；1月25日转账20万元；3月23日转账10万元；4月1日转账10万元；4月3日转账14万元；4月4日转账7万元；4月6日转账5.2万元（1.2万元＋4万元）；4月16日转账10万元。在案涉工程施工过程中，上述专用账户资金对外支取使用时，由**天公司、***、**三方同意的情况下，支取资金。

《工程项目承包合同》签订后，**天公司、***、**即组织人员进行施工。施工过程中，因当事人之间产生争议，**天公司、***不再参与施工，由**组织继续进行施工。现案涉工程尚未竣工验收，**天公司、***、**与鸿程公司亦未进行结算。审理过程中，**天公司、***申请对案涉工程1－4层的造价进行鉴定，**表示不同意进行鉴定。

案件审理过程中，**天公司和***提交调解协议一份申请本院出具调解书，协议主要内容：申请人：鸿程公司；被申请人：**天公司；被申请人：***；……达成如下协议条款：一、申请人承诺：一次性退还297.2万元款项给两被申请人（已从中减去2021年3月12日申请人通过工商银行日照分行打给被申请人***的15万元款项。其中含**天公司100万元，***197.2万元；合计：297.2万元）。后因**天公司、***与鸿程公司产生争议，鸿程公司不同意依上述调解协议进行调解。其主张的理由为：涉案工程原告是以涉案工程纠纷提起诉讼，涉案工程施工合同无效，承包人的权利是如果建设工程验收合格，是请求参照合同约定支付工程价款，而不是要求返还款项。同时本案原告起诉是依据合同提起诉讼，并没有在调解协议形成后重新变更诉讼请求，请求以该调解协议作为起诉依据向法庭提起。因此即使该调解协议存在，也不能依据该调解协议来作为认定本案事实的依据。

**天公司、***作为原告向本院提起诉讼后，本院立案审理过程中，**于2021年8月27日申请作为原告参加诉讼，本院准许其作为原告参与诉讼。**表明其不同意**天公司及***的诉讼请求。**主张，虽然申请作为原告参与庭审，但是**并不同意**天公司及***的诉讼请求，**天公司与***的诉讼请求如被支持会严重侵犯**的合法权益；应当对**天公司、***、**所承建的住宅工程已完工的部分，折价或者是拍卖取得相应的款项之后，系三原告的损失，然后要求偿还，而不同意**天公司、***将施工成本本金作为诉求进行起诉。首先**不同意**天公司和***的起诉。**认为**天、***和**三方合作，共同承包涉案项目，为的是赚取施工款项。***和**天公司在没有和**达成一致的情况下，擅自起诉，实际上是要求撤资，撤回其施工成本，本身对**的权利也会造成极大的损害。

案件审理过程中，**天公司和***向本院申请财产保全，申请将鸿程公司名下银行存款312.2万元通过网络查控予以冻结，本院于2021年8月18日作出（2021）鲁1102民初8369号之一民事裁定，裁定将鸿程公司名下银行存款312.2万元通过网络查控予以冻结。**天公司、***支出保全费5000元。

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，鸿程公司将承揽的案涉工程全部转包给**天公司、**、***，违反了法律规定，双方签订的《工程项目承包合同》无效。故对于原告要求确认2020年8月18日签订的《工程项目承包合同》无效的诉讼请求，予以支持。

关于**天公司、***要求对案涉工程1－4层造价进行鉴定的申请。**天公司、***、**作为共同承包人与鸿程公司签订《工程项目承包合同》，相对于鸿程公司，三者享有共同的权利，共同承担义务，在**天公司、***向本院起诉后，**申请作为原告参加诉讼符合法律规定。**参加诉讼后，其与**天公司、***作为共同原告应当以**天公司、***提出的诉讼请求为基础共同进行诉讼，故**不同意**天公司、***诉讼请求的主张不成立。诉讼过程中，作为原告一方变更已提出的诉讼请求或提出新的诉讼请求，应当由**天公司、***、**协商一致共同提出。案涉工程尚未竣工验收合格，**天公司、***虽因争议退出施工，但告**尚在组织对案涉工程进行施工，相对于鸿程公司而言，承包人仍在继续施工，**已明确其不同意进行鉴定。故对**天公司、***要求对案涉工程1－4层的造价进行鉴定的申请不予准许。

关于**天公司、***、**要求鸿程公司返还313万元款项并赔偿经济损失的问题。**天公司及***转账到鸿程公司账户的案涉款项，根据签订的《工程项目承包合同》及实际支付情况，该款项并非**天公司、***支付给鸿程公司的款项，且鸿程公司对该款项并不具有支配权，该款项的支取需经过**天公司、***及**的三方同意，鸿程公司对案涉款项不具有使用权和决定权，该款系用于案涉工程建设的款项。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方当事人应当赔偿对方当事人因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”**天公司、***、**在施工过程中支出的人工费、机械费及建筑材料等已物化为建筑物，故根据本案合同的性质不适用互相返还，应由鸿程公司通过折价补偿的方式来返还**天公司、***及**物化在建设工程中的劳务、机械和建筑材料等的价值。根据相关法律规定，鸿程公司支付折价补偿款的前提是已完成的建设工程质量合格，而案涉工程尚未竣工验收，且双方亦未形成结算。因此，**天公司、***、**要求鸿程公司返还已投入的建设费用缺乏事实和法律依据，对其诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：

一、四川**天建设工程有限公司、***、**与日照鸿程建设有限公司于2020年8月18日签订的《工程项目承包合同》无效；

二、驳回四川**天建设工程有限公司、***、**要求日照鸿程建设有限公司返还交付的313万元款项并赔偿经济损失的诉讼请求。

案件受理费30576元，保全费5000元，均由四川**天建设工程有限公司、***、**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。

审　判　长　　秦国栋

人民陪审员　　孙　强

人民陪审员　　王　迪

二〇二二年二月十四日

法官　助理　　王聪媛

书　记　员　　徐　晶