四川某某天建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁11民终1025号

上诉人（原审原告）：四川**天建设工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区童子街299号4栋2层3211号，统一社会信用代码91510000MA65AE8F9R。

法定代表人：丁平艳，经理。

委托诉讼代理人：赵成云，男，该公司总经理。

上诉人（原审原告）：***，男，1972年10月2日出生，汉族，居民，住山西省吕梁市离石区。

被上诉人（原审原告）：梅坤，男，1973年6月22日出生，汉族，建筑行业从业者，住山东省日照市东港区。

委托诉讼代理人：王文轩，山东德与法（日照）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：日照鸿程建设有限公司，住所地山东省日照市东港区海滨三路，统一社会信用代码913711027336951298。

法定代表人：李冰，经理。

委托诉讼代理人：田悦建，山东兆利律师事务所律师。

上诉人四川**天建设工程有限公司（以下简称**天公司）、薛德峰因与被上诉人梅坤、日照鸿程建设有限公司（以下简称鸿程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2021）鲁1102民初8369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**天公司、薛德峰上诉请求：1.改判**天公司、***与鸿程公司签订的《工程项目承包合同》无效；2.改判支持**天公司垫资100万本金撤回；3.改判支持***将垫资197.2万按照投资协议约定的还款方式还款、利润分配；4.申请追加项目发包方日照永基置业有限公司为被上诉人，在工程欠付款范围内承担还款责任；判决**天公司和***在日照永基置业有限公司欠付工程款及所建办公楼第14层顶房抵押和拍卖的价款范围内优先受偿；5.诉讼费、保全费由鸿程公司承担。事实和理由：一、一审认定鸿程公司违法转包案涉工程明显错误，应系梅坤、***、**天公司三方挂靠鸿程公司施工。1.转包关系和挂靠关系有本质区别，转包关系中施工主体为转包者乙方，挂靠关系中施工主体仍然是承包者。本案，工程施工主体为鸿程公司。实际情况系2020年3月份梅坤通过各种关系挂靠鸿程公司中标案涉办公楼新建项目，梅坤因资金短缺通过朋友介绍***，***引荐**天公司，梅坤、***、**天公司三方于2020年8月18日签署《工程承包施工合同》。为避免各种管理及成本控制问题，**天公司提出由一方全权负责管理及运营，另外两方只负责投资，不参与工程管理，但投资资金需四方监督，专款专用，不得挪用，投资方本金按进度款比例逐次退还，利润等同于投资额的同价顶房。***及梅坤均不愿全权负责管理和运营，**天公司作为提出方案者全权负责管理和运营本项目，并签订内部投资协议。2.项目采购、人员管理、开支及进销项发票获取均由鸿程公司控制、完成。案涉工程虽有转包形式，但未有转包事实。**天公司、***仅以借款形式转账到鸿程公司账户，购买钢筋材料并进行形式管理。工程投资款均在鸿程公司账户中四方当事人监督管理（其中最主要的支付U盾为鸿程公司控制），鸿程公司以四方监管为由主张其不具有使用权和决定权不成立，**天公司、***、梅坤三方仅有银行支付录入权力，真正支付权力仍为鸿程公司。况且**天公司作为实际投资者，在对投资进行专款专用监管合理正当。二、一审关于当事人之间发生争议的事实认定不客观。当事人之间产生争议的原因主要在于鸿程公司侵害**天公司、***一方的权力，**天公司、***对工程的工期、质量、特别是安全完全失控，得不到实质解决。1.鸿程公司未及时组织人员进行施工。合同签订后鸿程公司即指定商砼供货商，**天公司、***、梅坤（乙方）发现合同有较大税率问题，跟商砼供货商多次沟通未能解决，鸿程公司为尽快让乙方垫资施工，明知赔钱亦于2020年9月4日签订《百顺商砼税金协议》。2.《工程项目承包合同》中虽约定：“乙方的权力和义务：对项目经理管理全面负责，自负盈亏，对项目所产生的任何费用都由乙方承担”。但实际施工过程中，鸿程公司未能按合同履约，而是指定商砼供货商（日照百顺商砼）、指定劳务施工队（山东巴商建筑劳务管理集团有限公司济南分公司）、内定防水施工班组、内定塔吊（梅坤提前内定）等，**天公司、***仅有采购钢筋的自主权。3.指定或者内定保证质量和价格合理没有问题，但问题出在鸿程公司无视工期、质量和安全：（1）分包公司70%以上木工人员均为劳务市场临时工，施工进度较慢，质量、安全管理难度较大。架子工班组（脚手架专业）全凭经验干活，安全风险高。劳务班组日常安全意识差，多次被管理部门处罚，仍不听劝告。（2）**天公司针对上述问题多次向鸿程公司法定代表人李冰反馈，于2020年底春节前强烈要求春节期间结账清退出，但最终未协商一致。春节过后施工情况依然如故，没有任何改观。**天公司、***彻底失去管理和运营信心，因此，才于2021年5月宁可失信失利亦不继续参与案涉工程。（3）合作伙伴梅坤无视合伙人投资风险、不负责任的行为是导致**天、***背信的另一关键原因。一是，梅坤作为塔吊内定者，在未签订该合同的情况下安装塔吊并使用，升节过程严重违章违规，后被全网通报鸿程公司重大违章作业行为，罚款3万元。二是，梅坤作为项目发起人和负责人，负责跟业主方的沟通和结算等，但直到**天公司和***退出、诉讼开始，仍未有准确结算单价或总价，对投资者完全不负责。三、一审适用法律错误。1.案涉项目合同签订于《中华人民共和国民法典》施行之前，但合同履行延续到《中华人民共和国民法典》实施之后，合同成立方面争议应适用于《中华人民共和国合同法》，合同履行方面的争议应适用于《中华人民共和国民法典》。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》{法释〔2020〕25号}第一条第二款规定，请求认定合同无效。合同无效应解除合同，终止合同行为，后续工程施工由鸿程公司独立完成。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》{法释〔2020〕25号}第六条规定，案涉工程已完工约一万平米，工程产生利润及9个月**天公司人力精力投入，视为**天公司过错损失，请求支持**天公司仅撤回垫资本金。***按照施工合同及投资协议，均已履行到位，梅坤在未经过协商书面同意情况下，单方继续管理和运营，视为认同三方签署的投资协议。请求认定并认可***为无过错方，支持***按照投资协议进行垫资约定的还款和利润分配。4.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》{法释〔2020〕25号}第十三条规定，案涉工程中，**天公司及***虽为实际施工人，但仅有工程使用的钢筋主材采购权，请求根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条及上述规定，支持工程出现质量缺陷，项目办公楼四层以下除因钢筋原材料质量导致的责任由**天公司及***承担，施工工艺及混凝土质量缺陷责任均由鸿程公司或者梅坤承担。5.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》{法释〔2020〕25号}第二十五条规定，本案，应将**天公司向鸿程公司转账的100万元款项、薛德峰向鸿程公司转账的212.2万元款项（已还15万余剩余197.2万元），视为当事人垫资。请求支持按照垫资为工程欠款及约定还款处理。6.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》{法释〔2020〕25号}第四十三条规定，请求认定日照永基置业有限公司与鸿程公司施工合同无效，鸿程公司和**天公司、***、梅坤施工合同无效。

梅坤辩称，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。1.**天公司、***上诉请求混乱，一审已认定《工程项目承包合同》无效。**天公司、***将一审诉求金额拆分变更不当。**天公司、***实际上否定梅坤为共同原告的诉讼地位。**天公司、***新增追加的诉讼请求应另行起诉。2.梅坤作为本案原告，与**天公司、***为合同权利义务方，**天公司、***虽列梅坤为上诉人，但并没有针对梅坤的请求，梅坤并非本案适格被上诉人。梅坤服判未上诉，**天公司、***作为单方上诉不符合程序，主体不适格。3.**天公司、***陈述在施工过程中的困难及问题与本案无关。任何工程施工过程中总会遇到困难，但应克服困难履行合同，保质保量完成合同约定施工进度。4.认可**天公司、***关于其“背信”的陈述，但其陈述梅坤损害合伙利益、负责结算、负责沟通等陈述与事实不符，保留追责权利。5.**天公司、***与梅坤的内部约定与案涉《工程项目承包合同》无关，三者均系实际施工人，其投入的资金在施工过程中已物化为在建工程，虽**天公司、***主张其不再施工，但梅坤仍在继续履行合同，**天公司、***主张的折价补偿款尚无法确定。

鸿程公司辩称，1.**天公司、***一审诉求款项发生于《中华人民共和国民法典》施行之前，一审适用法律并无不当。2.一审认定事实清楚。无论转包还是挂靠，实际施工主体均系**天公司、***及梅坤。3.**天公司、***一审诉求即要求确认《工程项目承包合同》无效，依据的事实与理由亦为案涉施工合同因转包而无效，现主张挂靠关系无依据。现工程还未竣工，其主张款项无依据。4.本案不存在垫资事实，**天公司、***要求按照垫资法律规定要求鸿程公司还款无事实和法律依据。发包人日照永基置业有限公司与鸿程公司签订合同，**天公司、***并非合同相对人，其要求认定鸿程公司与日照永基置业有限公司之间的建筑工程施工合同无效无依据。案涉工程未完工、未验收、未结算，其要求日照永基置业有限公司承担责任无事实和法律依据。

**天公司、梅坤、***向一审法院起诉请求：1.确认2020年8月18日签订的《工程项目承包合同》无效；2.判令鸿程公司立即返还**天公司、梅坤、***交付的313万元款项并赔偿经济损失；3.诉讼费用由鸿程公司承担。

一审法院认定事实：2020年1月10日，鸿程公司作为承包人与发包人日照永基置业有限公司签订《建设工程施工合同》，合同主要内容：一、工程概况：1.工程名称：利华·东岸世家B1#楼及周边地下车库工程施工总承包。2.工程地点：东港区山东路以南，艳阳路以东。……5.工程内容：总建筑面积24225m2，其中B1#楼地上17层，车库地下2层。

2020年8月18日，鸿程公司（甲方）与**天公司、***、梅坤（乙方）签订《工程项目承包合同》，合同主要内容：一、工程概况：1.工程名称：日照利华-东岸世家B1#办公楼及地下车库。2.工程地点：东港区山东路以南，艳阳路以东。3.工程内容：总建筑面积21805.4m2，其中B1#楼地上17层，车库地下2层。三、工程承包范围、管理费上缴比例：1.承包范围：施工合同中规定的全部内容。建筑面积21805.4㎡，造价约3650万元。2.上缴比例：乙方按工程总价的3.5%（不含税）上缴甲方。全部管理费自结算完成后30日内全部付清。五、双方的权利和义务。2.乙方的权利和义务：对项目的经营管理全面负责，自负盈亏：对该项目所产生的的任何费用都由乙方承担。（10）甲方每次拨款时，公司按抽取比例先扣除上缴费用，剩余为该工程的专用资金，单独设立账户，专款专用。乙方如未按时上缴管理费，乙方应按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息连同管理费上缴甲方。....九、补充条款：4.甲方为本工程项目开设单独的独立账户，本项目所有进度款、往来款项的收入支出一律通过本项目独立账户结算，专款专用。独立账户（U盾）实行双锁，甲乙双方各持一枚U盾。5.所有业主方进度付款，必须同时接受**天公司、***、梅坤三方的签字，甲方财务方能对外支付工程款。任何单方提出付款要求，甲方财务可拒绝支付。

2020年9月21日，**天公司向鸿程公司开设的账户1616********转入款项50万元，备注交易用途为：日照利华办公楼项目周转借款；9月24日，向上述账户转入款项50万元，备注交易用途为：日照利华办公楼项目周转借款。2020年9月25日***向鸿程公司开设的账户1616********转账50万元，交易附言：利华东岸世家Ｂ1＃楼项目出资借款；10月2日，向上述账户转账20万元，交易附言：日照东岸世家Ｂ1＃楼项目投资借款；11月9日转账20万元；11月21日转账10万元，转账附言：日照利华东岸世家Ｂ1办公楼项目投资款；12月15日转账10万元；2021年1月13日转账20万元；1月14日转账6万元；1月25日转账20万元；3月23日转账10万元；4月1日转账10万元；4月3日转账14万元；4月4日转账7万元；4月6日转账5.2万元（1.2万元＋4万元）；4月16日转账10万元。在案涉工程施工过程中，上述专用账户资金对外支取使用时，由**天公司、***、梅坤三方同意的情况下，支取资金。《工程项目承包合同》签订后，**天公司、***、梅坤即组织人员进行施工。施工过程中，因当事人之间产生争议，**天公司、***不再参与施工，由梅坤组织继续进行施工。

现案涉工程尚未竣工验收，**天公司、***、梅坤与鸿程公司亦未进行结算。审理过程中，**天公司、***申请对案涉工程1-4层的造价进行鉴定，梅坤表示不同意进行鉴定。

案件审理过程中，**天公司和***提交调解协议一份，申请一审法院出具调解书，协议主要内容：申请人：鸿程公司；被申请人：**天公司；被申请人：***；达成如下协议条款：一、申请人承诺：一次性退还297.2万元款项给两被申请人（已从中减去2021年3月12日申请人通过工商银行日照分行打给***的15万元款项。其中含**天公司100万元，***197.2万元；合计：297.2万元）。后因**天公司、***与鸿程公司产生争议，鸿程公司不同意依上述调解协议进行调解。其主张的理由为：案涉工程**天公司、梅坤、***是以案涉工程纠纷提起诉讼，案涉工程施工合同无效，承包人的权利是如果建设工程验收合格，是请求参照合同约定支付工程价款，而不是要求返还款项。同时本案**天公司、梅坤、***起诉是依据合同提起诉讼，并没有在调解协议形成后重新变更诉讼请求，请求以该调解协议作为起诉依据向法庭提起。因此即使该调解协议存在，也不能依据该调解协议来作为认定本案事实的依据。

**天公司、***作为原告向一审法院提起诉讼后，一审法院立案审理过程中，梅坤于2021年8月27日申请作为原告参加诉讼，一审法院准许其作为原告参与诉讼。梅坤表明其不同意**天公司及***的诉讼请求。梅坤主张，虽然申请作为原告参与庭审，但是梅坤并不同意**天公司及***的诉讼请求，**天公司与***的诉讼请求如被支持会严重侵犯梅坤的合法权益；应当对**天公司、***、梅坤所承建的住宅工程已完工的部分，折价或者是拍卖取得相应的款项之后，系**天公司、梅坤、***损失，然后要求偿还，而不同意**天公司、***将施工成本本金作为诉求进行起诉。首先梅坤不同意**天公司和***的起诉。梅坤认为**天、***和梅坤三方合作，共同承包案涉项目，为的是赚取施工款项。***和**天公司在没有和梅坤达成一致的情况下，擅自起诉，实际上是要求撤资，撤回其施工成本，本身对梅坤的权利也会造成极大的损害。

案件审理过程中，**天公司和***向一审法院申请财产保全，申请将鸿程公司名下银行存款312.2万元通过网络查控予以冻结，一审法院于2021年8月18日作出（2021）鲁1102民初8369号之一民事裁定，裁定将鸿程公司名下银行存款312.2万元通过网络查控予以冻结。**天公司、***支出保全费5000元。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，鸿程公司将承揽的案涉工程全部转包给**天公司、梅坤、***，违反法律规定，双方签订的《工程项目承包合同》无效。故对于**天公司、梅坤、***要求确认2020年8月18日签订的《工程项目承包合同》无效的诉讼请求，予以支持。

关于**天公司、***要求对案涉工程1-4层造价进行鉴定的申请。**天公司、***、梅坤作为共同承包人与鸿程公司签订《工程项目承包合同》，相对于鸿程公司，三者享有共同的权利，共同承担义务，在**天公司、***向一审法院起诉后，梅坤申请作为原告参加诉讼符合法律规定。梅坤参加诉讼后，其与**天公司、***作为共同原告应当以**天公司、***提出的诉讼请求为基础共同进行诉讼，故梅坤不同意**天公司、***诉讼请求的主张不成立。诉讼过程中，作为原告一方变更已提出的诉讼请求或提出新的诉讼请求，应当由**天公司、***、梅坤协商一致共同提出。案涉工程尚未竣工验收合格，**天公司、***虽因争议退出施工，但梅坤尚在组织对案涉工程进行施工，相对于鸿程公司而言，承包人仍在继续施工，梅坤已明确其不同意进行鉴定。故对**天公司、***要求对案涉工程1-4层的造价进行鉴定的申请不予准许。

关于**天公司、***、梅坤要求鸿程公司返还313万元款项并赔偿经济损失的问题。**天公司及***转账到鸿程公司账户的案涉款项，根据签订的《工程项目承包合同》及实际支付情况，该款项并非**天公司、***支付给鸿程公司的款项，且鸿程公司对该款项并不具有支配权，该款项的支取需经过**天公司、***及梅坤的三方同意，鸿程公司对案涉款项不具有使用权和决定权，该款系用于案涉工程建设的款项。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方当事人应当赔偿对方当事人因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”**天公司、***、梅坤在施工过程中支出的人工费、机械费及建筑材料等已物化为建筑物，故根据本案合同的性质不适用互相返还，应由鸿程公司通过折价补偿的方式来返还**天公司、***及梅坤物化在建设工程中的劳务、机械和建筑材料等的价值。根据相关法律规定，鸿程公司支付折价补偿款的前提是已完成的建设工程质量合格，而案涉工程尚未竣工验收，且双方亦未形成结算。因此，**天公司、***、梅坤要求鸿程公司返还已投入的建设费用缺乏事实和法律依据，对其诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于适用

本院二审期间，**天公司、***提交证据一、《百顺商砼税金协议》扫描件一份，鸿程公司与**天公司、***、梅坤签署，证明鸿程公司参与指定供货商，供货商合同出现税率较大的问题，为让**天公司及***尽快投资，鸿程公司签下抽取3.5%承担9%倒赔5.5%的非正常协议。证据二、鸿程公司法定代表人李冰与**天公司代理人赵成云微信聊天记录截图，载明：“2020年12月25日赵成云：巴商联系函.docx。请李总安排法务看一下，没问题盖章扫描发给我，我转给巴商劳务公司。李冰：我们应该先和董见面后再找张勇元谈。和平解决。赵成云：第一，没钱，能谈出什么结果。第二，业主方反应的张勇元情况，继续干，工期质量都是问题。第三，就是张勇元干，也是他解决那四个问题，联系单没有说要他走，联系单肯定要发给他。还有一个问题，巴商劳务公司至今没有收到我们的合同，他们都认为这个活没有启动，中午我快递了一份合同给他们。李冰：董老大也要考，和梅坤去找他下。2021年1月7日赵成云：李忠，张勇元的事情协商解决概率非常低，我建议最好把劳务合同盖章盖了，马上安排去法院起诉，起诉不一定马上能开庭，需要两三个月时间，这事拖着对您公司越不利。李冰：明白。赵成云：说什么都好听，做事一塌糊涂。李冰：张勇元在？赵成云：一个没在，队长老赵都不在。李冰：梅坤没让他们去现场。……赵成云：他撤了，队伍也是您或者梅总安排，我没有土建队伍来这边干活。李冰：知道了，明天下午尽量过去，不惯毛病”，证明鸿程公司指定劳务公司，劳务公司出现工期、质量、安全较大问题后，多次协商更换，鸿程公司均未同意，侵害了**天公司、***的权利。证据三、日照利华项目工程管理群微信聊天记录截图，载明：“梅坤：赵总，甲方公司催怎办？3万可能公司先垫付，扣谁不知，安监站找我及公司来，超一天900元，吊车附着费谁出。明天后天站上不上班。赵成云：我们没人认账，不出，工地停了，董老大说因为这事算我们单方面解除合同，那就解除合同。梅坤：赵总董老大叫问问晚上一块谈谈开工事宜。赵成云：不开了，解除合同吧。我解除合同了，不做了，要么换我，要么换劳务队，没有其他办法，惹不起，我可以退出”，证明鸿程公司指定劳务公司，合伙人梅坤内定公司导致无法管理、无法更换，鸿程公司侵害**天公司、***权利，梅坤侵害**天公司权利。证据四、日照政务网下载鸿程公司因本项目受到安全行政处罚的截图，载明：“在项目建设过程中，落实企业安全生产主体责任不到位，采取维护安全、防范风险的措施不及时，造成施工过程中存在安全隐患的行为违反了《山东省建筑市场管理条例》第三十一条有关规定。罚款人民币30000元，2021年4月1日”，证明鸿程公司及梅坤侵害**天公司管理权利。

梅坤质证认为，首先，上述证据并非新证据，与本案没有关联性，不能作为本案定案依据。对证据一真实性无异议，该协议由鸿程公司与**天公司、***、梅坤共同签订，为真实意思表示，**天公司、***不能以该协议主张鸿程公司指定供货商。若**天公司、***认为鸿程公司或者是梅坤存在欺诈胁迫等情形，可以向法院起诉撤销或者确认合同无效。证据二真实性无法确认，但从微信聊天记录的内容来看，未体现鸿程公司法定代表人李冰指定劳务公司侵害**天公司、***权利的任何表述，即使该证据真实，亦不能达到**天公司、***证明目的。证据三真实性无法确认，未有梅坤侵犯合伙人权利的相关表述，不能证明**天公司、***的主张。证据四真实性无法确认，即使真实，只能证明在2021年的4月1日因存在施工安全隐患，鸿程公司受到处罚，并不能证明其主张。

鸿程公司质证认为，上述四份证据不属于新证据。对证据一真实性无异议，但对证明内容有异议，不能证实**天公司、***主张的鸿程公司指定供货商。该协议由鸿程公司与**天公司、***、梅坤共同签订，是双方真实意思表示，该协议可以证实**天公司、***、梅坤与鸿程公司之间系工程转包关系，而非**天公司、***主张的挂靠或垫资。对于证据二、证据三真实性不予认可。**天公司、***提交的两份微信聊天记录不具有完整性，不能证明鸿程公司指定劳务公司的事实，聊天内容是案涉工程施工过程中合同履行中产生的问题，与本案**天公司、***主张的事实无关。对证据四的真实性没有异议，但对证明目的有异议，该处罚是因**天公司、***与梅坤在案涉工程施工过程中未按承包合同要求履行安全义务导致鸿程公司被处罚，该处罚应由**天公司、***、梅坤承担。

对上述证据，本院认定如下：证据一、证据四真实性予以确认，其证明目的需结合其他证据综合认定。证据二、三真实性无法确认，不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，双方争议的焦点在于：1.法律适用问题。2.**天公司、***及梅坤与鸿程公司之间系挂靠关系还是转包关系。3.**天公司、***主张的款项应否返还。

关于焦点1，《最高人民法院关于适用

关于焦点2，转包是承包人承接工程后将工程权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意思表示一般在总承包合同签订之后。挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，区分转包和挂靠主要应从实际施工人有无参与投标和合同订立等缔约阶段的活动加以判断。本案中，鸿程公司与日照永基置业有限公司签订承包合同在前，鸿程公司与**天公司、***、梅坤签订《工程承包施工合同》在后，且根据鸿程公司与日照永基置业有限公司签订承包合同来看，其上加盖鸿程公司公章、法定代表人李冰盖章，**天公司、***及梅坤亦未以承包人鸿程公司的委托代理人身份签订承包合同，现亦未有证据证明**天公司、***或梅坤就承包合同事宜与日照永基置业有限公司进行磋商，故**天公司、***二审主张其与鸿程公司之间构成挂靠关系无依据，一审认定鸿程公司将承揽的案涉工程全部转包给**天公司、梅坤、***并无不当，因该转包违反法律规定，双方签订的《工程项目承包合同》无效。

关于焦点3，根据**天公司、***一审诉讼请求来看，其主张《工程承包施工合同》因非法转包而无效，故要求鸿程公司退还其已付到鸿程公司账户的款项，该事实及依据的合同与发包人日照永基置业有限公司无关，日照永基置业有限公司并非本案必要共同诉讼当事人，故其要求追加日照永基置业有限公司并判决其承担责任的上诉请求不成立。

本案，根据案涉《工程项目承包合同》约定及款项支付情况来看，**天公司及***转账到鸿程公司账户的案涉款项并非**天公司、***支付给鸿程公司的款项，而是用于案涉工程建设的款项，该款项的支取需经过**天公司、***及梅坤的三方同意，鸿程公司对案涉款项不具有使用权和决定权。一方面，作为共同合作分包案涉工程的分包人梅坤不同意返还案涉款项，另一方面案涉款项部分已物化为建筑物，目前**天公司、***虽因争议退出施工，但梅坤尚在组织对案涉工程进行施工，尚未竣工验收合格，双方亦未形成结算，故一审认定**天公司、***、梅坤要求鸿程公司返还已投入的建设费用缺乏事实和法律依据并无不妥，本院予以维持。

综上所述，**天公司、薛德峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30576元，由上诉人四川**天建设工程有限公司、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　红

审 判 员　　王春燕

审 判 员　　刘丽艳

二〇二二年七月八日

法官助理　　王莹莹

书 记 员　　高　琼