山东巴商建筑劳务管理集团有限公司济南分公司、某某等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民事判决书 (2023)鲁11民终537号 上诉人（原审被告）：山东巴商建筑劳务管理集团有限公司济南分公司，住所地济南市历城区恒大城公寓J栋1121室，统一社会信用代码91370125MA3N6A2W87。 负责人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，济南历下泉城法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：***，女，1980年10月10日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 原审被告：日照鸿程建设有限公司，住所地日照市东港区石臼街道海滨三路，统一社会信用代码913711027336951298。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东兆利律师事务所律师。 原审被告：日照永基置业有限公司，住所地日照市东港区石臼街道黄海一路97号，统一社会信用代码91371102MA3D2WW65Q。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 原审第三人：***，男，1976年2月2日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 上诉人山东巴商建筑劳务管理集团有限公司济南分公司（以下简称“巴商劳务公司”）因与被上诉人***、原审第三人***、原审被告日照鸿程建设有限公司（以下简称“鸿程建设公司”）、日照永基置业有限公司（以下简称“永基置业公司”）劳务合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2022）鲁1102民初7030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 巴商劳务公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.二审诉讼费用由***负担。事实和理由：一、一审法院受理案由“承揽合同纠纷”，判决书案由“劳务合同纠纷”，一审法院变更案由未在庭审中告知巴商劳务公司，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理”，一审法院违反上述法律规定，变更案由后未告知当事人，未将法律关系性质作为焦点问题进行审理。巴商劳务公司未能按一审法院变更后的案由行使相应的诉讼权利，依法应撤销一审判决，发回重审。二、一审法院认定事实错误，适用法律错误，***与***签订合同的行为非表见代理，该合同对巴商劳务公司不具有法律效力，***对其主张未提供证据。1.***与***签订合同系个人行为，非表见代理。对***是否系表见代理，***负有举证责任，根据《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条“表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条“原告向人民法院起诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，***一审庭审中，始终未提供合法有效证据支持其主张，依法应承担不利的法律后果，应驳回对巴商劳务公司的诉讼请求。2.***与***签订的合同双方均系自然人，巴商劳务公司非该合同相对方，该合同对巴商劳务公司不成立、不生效。2020年8月7日***与***签订合同第9.1条约定“本合同双方约定自合同签订之日后生效”符合自然人签订合同时签字生效的特性。与企业签订合同约定盖章后生效完全不同。该合同上只有自然人的签字无巴商劳务公司公章，从合同形式要件可看出该合同当事人是两自然人，根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力”的规定，巴商劳务公司非该合同当事人，该合同对巴商劳务公司不成立、不生效，不具有法律约束力。3.***对其主张未提供证据。巴商劳务公司代理人在一审庭审中一再明示，对***的个人行为，巴商劳务公司不知情、未参与、不认可、不追认。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十一条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”的规定，***与***之间的合同仅对合同当事人具有法律约束力，在未提交证据的情况下，向巴商劳务公司主张权利无法律依据。三、一审法院认定事实错误。一审法院一方面认定，根据合同约定，***无权代理巴商劳务公司对外签订合同、进行结算等，另一方面又认定施工过程中***从鸿程建设公司收款是代表巴商劳务公司，自相矛盾。鸿程建设公司在2020年7月20日即明知***“无权代表公司实施主张债权、确认债务、签订协议、办理结算、实现担保等经济行为”的前提下，仍与***结算，根据《中华人民共和国民法典》第一百六十四条“代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任”的规定，***和鸿程建设公司损害了巴商劳务公司的合法权益。一审所有当事人都无证据证明，***在涉案工程中的行为获得了巴商劳务公司的授权，其在涉案工程中的所有行为，在未获得巴商劳务公司认可、追认时，对巴商劳务公司不产生法律效力。四、一审法院认定事实错误，巴商劳务公司与鸿程建设公司的合同未成立、未生效。鸿程建设公司在答辩中承认，未在巴商劳务公司的合同上加盖鸿程建设公司公章，根据《中华人民共和国民法典》第四百九十条“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立”、第五百零二条“依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定及合同第21条“自双方加盖印章及公章后生效”的约定，巴商劳务公司与鸿程建设公司的合同，因鸿程建设公司未在合同上加盖公章，未成立、未生效。五、一审判决认定事实错误，***与***合同约定的付款方式明确具体，巴商劳务公司未违反合同约定，法院应按合同约定处理。约定大于法定，合同约定的付款方式是“付款按主体根据甲方与总包方签订合同同步付款，款到甲方账后三天内付给乙方”，即***收到鸿程建设公司付款后再向***付款，巴商劳务公司收到鸿程建设公司付款是前置条件。***作为合同当事人，将该合同作为证据提交，其对该证据合法性、有效性认可，一审法院应按合同中约定的付款方式审理，一审法院错误认定“故合同约定的同步付款系约定不明，亦有违公平原则”。合同约定的付款方式合法且明确，一审庭审已查明，鸿程建设公司从未向巴商劳务公司付款，一审法院错误的解释当事人合同约定，认定事实错误，适用法律错误。六、巴商劳务公司与鸿程建设公司之间的合同未履行。一审查明鸿程建设公司仅向***支付40万元承兑汇票，70万元现金是在未告知巴商劳务公司的情况下直接付款给包括***在内的施工班组，该事实说明鸿程建设公司完全未履行其提供的与巴商劳务公司签订的价值1000余万元的合同，在未告知巴商劳务公司、未经巴商劳务公司认可工程量的情况下，直接向***付款。根据《中华人民共和国民法典》第一百三十六条“行为人非依法律规定或未经对方同意，不得擅自变更或解除民事法律行为”的规定，鸿程建设公司用行为证明其从未履行过与巴商劳务公司之间的合同。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，维持原判。 鸿程建设公司、永基置业公司、***未陈述意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令巴商劳务公司立即支付***加工费430911.9元及利息（以430911.9元为基数，自2021年11月21日起按照同期LPR上浮50%计算至款项支付完毕止）；2.判令鸿程建设公司、永基置业公司对巴商劳务公司的上述欠款承担连带支付责任；3.案件受理费由巴商劳务公司、鸿程建设公司、永基置业公司承担。 一审法院认定事实：2020年1月10日，永基置业公司（发包方）与鸿程建设公司（承包方）签订合同协议书，约定：1.工程名称：利华·东岸世家Ｂ1＃楼及周边地下车库工程施工总承包；2.工程地点：东港区××路××路××东；3.工程内容：总建筑面积24225ｍ2，其中Ｂ1＃楼地上17层，车库地下2层；4.工程承包范围：包括经批准的设计施工图纸范围内的土建、水电暖安装（消防工程除外）、一般装饰等内容，但土石方工程、铝合金门窗等工程由发包人另行发包。双方均签字盖章。 后鸿程建设公司（发包方）与巴商劳务公司（承包方）签订施工劳务分包合同，合同约定：1.工程名称：日照利华东岸世家Ｂ1＃办公楼及地下车库；2.工程地址：东港区××路××路××东；双方在合同上盖章并由鸿程建设公司的委托代理人***和巴商劳务公司的委托代理人***签字确认。巴商劳务公司在签字处特别标注：委托代理人无权代表公司实施主张债权、确认债务、签订协议、办理结算、实施担保等经济行为。巴商劳务公司向鸿程建设公司提供了营业执照副本、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、***的授权委托书等材料。其中巴商劳务公司出具的授权委托书载明：该公司委托***办理日照利华东岸世家Ｂ1办公楼工程劳务分包作业预算谈判、合同谈判（除代表公司签订任何协议，代表公司实施主张债权、确定债务、实施担保等经济行为外）。本授权有效期为此授权全书签发之日起至该工程完工交付，工程款结算支付完毕为止，受托人不得转委托。 涉案工地张贴的通讯录显示，***系涉案工程劳务负责人。2020年8月7日，***代巴商劳务公司（甲方）与***（乙方）签订劳务单项内部协议，协议约定：1.工程名称：东岸世家写字楼；2.工程地点：日照东港山东路以南、昭阳路以西；3.工作内容：钢筋作业工程：板扎与制作、现场文明施工、工完场地楼层清理等。±0.00以下（含塔吊基础、止水钢板焊接安装、电闸压力焊、正负零以下的马镫制作安装），工程内所有钢筋链接等。±0.00以上主体按建筑面积结算方式封闭阳台满算、半封闭阳台算一半（挑板凸窗、敞平台、单层空洞、无顶空洞都不计算面积，正负零以下单价为880元/吨计算，正负零以上单价为50元/m2：包含安检合格的安全帽、手套、手头工具、扎丝、电焊条、马登的加工制作购买、绑扎安装、钢筋现场转运倒料、钢筋场内的卸车、焊接、电渣压力焊、闪光对焊、文明施工、现场清理、钢筋现场所需一切零工技工等）。4.付款方式和工期：各班组应按时上报每月完成的工程量，甲方便于向总包上报月产值。付款按主体根据甲方与总包方签订合同同步付款，款到甲方账后三天内付给乙方。主体十层付已完工程量65%，主体封顶一个月内付已完工程量70%，主体验收合格后付完成工程量的85%，余款在主体验收合格之日起当年春节前付清。合同自签订之日起生效。***在甲方处签字，***在乙方处签字。 ***在第二次庭审中称，其系向巴商劳务公司借用资质，巴商劳务公司亦同意，第三次庭审中又称其是巴商劳务公司的项目经理，后又称系个人行为。对此，巴商劳务公司称***并非其员工，并非项目经理，亦无权实施经济行为，巴商劳务公司亦未派人参与工程施工。 2021年11月21日，***向***出具了结算单，内容为：“***在鸿程东岸世家项目B1#楼作业二次结构钢筋制作共计十三层，计工资未33000元。大写：叁万叁仟元整结算人：***班组结算人：***2021年11月21日”。***与***均签字按手印。结算后，鸿程公司施工负责人***支付10000元。该结算单涉及的二次结构钢筋制作未包含在劳务单项内部协议之内。 2021年11月29日，***与***钢筋班组就利华东岸世家B1#办公楼钢筋项目进行了结算，结算单载明：正负零以下，作业量577.959吨，单价880元，产值508603.92元；正负零以上，作业量16400.36m2，单价50元，产值820018元，预支688640元，扣工（清扫）扣款770元，扣工（屋面外梁上半部分）扣款700元，罚款500元，未正确佩戴安全帽100元，总产值1328621.9元-扣款罚款2070元-预支688640元=下欠637911.9元。本次应支付1328261.9×70%=930035.33-2070-688640=239325.33元。结算后，鸿程建设公司付款230000元。 因正负零以上工程量存有争议，***与***初步结算的正负零以上面积为16400.36m2，鸿程建设公司出具了情况说明以及根据图纸计算的涉案工程正负零以上面积清单，用以证实涉案工程正负零以上面积为15799.45m2。***同意按照鸿程建设公司计算的较小的正负零以上面积主张本案劳务费金额，若结算后超出再另行主张。 巴商劳务公司具有建筑业企业资质证书，其营业执照显示经营范围包括施工劳务分包等。巴商劳务公司称其持有的与鸿程建设公司签订的施工劳务分包合同中，鸿程建设公司未加盖公章，因此合同未实际履行。2021年2月7日，巴商劳务公司向鸿程建设公司开具了金额为150万元的发票，因开票后未收到鸿程建设公司付款，故巴商劳务公司于2021年3月12日向鸿程建设公司发送告知函，要求将税票寄回。 涉案工程于2022年5月左右主体验收合格。根据《劳务单项内部协议》约定，主体验收合格后付完工程量的85%，余款在主体验收合格之日起当年春节前付清，至***起诉时，付款节点为工程量的85%。 一审法院认为，首先，根据永基置业公司提供的其与鸿程建设公司签订的合同、鸿程建设公司提交的其与巴商劳务公司签订的日照利华东岸世家B1办公楼及地下车库劳务合同以及***提供的其与巴商劳务济南分公司签订的劳务单项内部协议，可以认定鸿程建设公司承包了永基置业公司发包的利华·东岸世家B1楼及周边地下车库工程。鸿程建设公司承包上述工程后，又将劳务分包给了具有资质的巴商劳务公司。巴商劳务公司虽然抗辩鸿程建设公司未在其持有的劳务合同上加盖公章，合同未实际履行，但鸿程建设公司提供了双方均签字盖章的劳务分包合同，且合同签订后，巴商劳务公司认可向鸿程建设公司开具了150万元的劳务费发票，应当认定双方在签订合同时达成了合意，并实际部分履行了合同，该合同成立并生效，巴商劳务公司为涉案工程的劳务分包单位。 其次，关于***代巴商劳务公司与***签订的劳务单项内部协议的效力是否及于巴商劳务公司的问题，即***代巴商劳务公司对外签订合同的行为是否构成表见代理。根据巴商劳务公司与鸿程建设公司签订的劳务合同落款处标注以及巴商劳务公司向鸿程建设公司出具的***的授权委托书，***确实无权代表巴商劳务公司对外签订合同，进行结算等，但根据巴商劳务公司以及***的陈述，结合授权委托书中的委托期限自授权委托书签发之日至该工程完工交付时，可以认定巴商劳务公司签订劳务合同后，未实际派人参与工程，而是同意***借用其资质，在涉案工程负责劳务事项至工程完工交付。涉案工地张贴的通讯录显示，***系劳务单位劳务负责人，且***实际在工地负责劳务事项，且鸿程建设公司曾通过***向***等人发放劳务费，签订劳务单项内部协议时，***亦以巴商劳务公司名义签订，***对***的代理权形成了合理信赖，***亦不可能知晓巴商劳务公司出具的授权委托书中标明***无权对外签订协议等，故***对外签订劳务单项内部协议以及结算的行为，构成表见代理，该代理行为有效。巴商劳务公司应当按照劳务单项内部协议的约定支付***的劳务费。 再次，关于本案中应当支付劳务费数额的问题。劳务单项内部协议约定，“付款按主体根据甲方与总包方签订合同同步付款，款到甲方帐后三天内付给乙方。主体十层付已完工程量65%，主体封顶一个月内付已完工程量70%，主体验收合格后付完成工程量的85%，余款在主体验收合格之日起当年春节前付清”，巴商劳务公司据此抗辩未收到总包方付款，因此付款条件不成就。但总包方与巴商劳务公司之间存在多个分项劳务费支付，故合同约定的“同步付款”系约定不明，亦有违公平原则，应当按照合同中明确约定的工程量完成进度履行付款义务。至***起诉时，主体已经验收合格，巴商劳务公司应当向***支付已完成工程量的85%。因正负零以上鸿程建设公司和劳务方提供的作业量不同，***同意按照鸿程建设公司提供的较小的作业量15799.45m2主张权利，一审法院予以准许。对于已付款数额，应当由负有付款义务一方承担举证义务，鉴于巴商劳务公司、鸿程建设公司、永基置业公司及***均未提供有效证据证实已付款情况，故应当以***自认金额为准。***的劳务单项内部协议项下的劳务费总额应当为：正负零以下：577.959吨×880元/吨=508603.92元；正负零以上：15799.45m2×50元/m2=789972.5元，以上劳务费总计1298576.42元。合同项下支付至工程量85%仍欠付的劳务费为：1298576.42元×85%-扣款罚款2070元-预支688640元-已付230000元=183079.957元。 因***在合同外提供了二次结构钢筋制作劳务，2021年11月21日经双方结算，尚欠劳务费33000元。结算后，鸿程公司施工负责人***向***支付10000元，尚欠23000元。因二次结构钢筋制作不在合同项下，故不受合同约定的付款期限的限制，巴商劳务公司应当予以清偿。 对于***主张的利息，一审法院酌定以206079.957元（183079.957元+23000元）为基数，自一审法院收到***起诉材料之日即2022年6月17日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至实际付清为止。 ***系农民工班组，并非实际施工人，其主张由鸿程建设公司以及永基置业公司对涉案债务承担连带责任，无法律依据和事实依据，一审法院不予支持。 据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审判决：一、巴商劳务公司于判决生效之日起七日内给付***劳务费206079.957元（183079.957元+23000元）；二、巴商劳务公司于判决生效之日起七日内给付***资金占用期间的利息，即以206079.957元为基数，自一审法院收到***起诉材料之日即2022年6月17日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至实际付清为止；三、驳回***本案其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7764元，由***负担4051元，由巴商劳务公司负担3713元。 二审中，巴商劳务公司提交（2022）鲁1102民初6116号民事判决书及该案的案卷卷宗复印件，包括证据、庭审笔录等，拟证明在（2022）鲁1102民初6116号民事判决书已生效前提下，根据同案同判规定，***提供的与***的劳务合同上无巴商劳务公司公章，且结算单据上只有***与***的签字，并不涉及巴商劳务公司，***也未提供其他证据证明***与巴商劳务公司之间存在委托授权关系，应驳回***对巴商劳务公司的诉讼请求。***和永基置业公司质证称，对该判决所涉事实不清楚。鸿程建设公司和***未发表质证意见。本院认证，该案例与本案当事人及提交的证据并不完全相同，导致案情不同，本院不予参照。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》“五、适用修改后的《案由规定》应当注意的问题2.关于个案案由的变更。人民法院在民事立案审查阶段，可以根据原告诉讼请求涉及的法律关系性质，确定相应的个案案由；人民法院受理民事案件后，经审理发现当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更个案案由。当事人在诉讼过程中增加或者变更诉讼请求导致当事人诉争的法律关系发生变更的，人民法院应当相应变更个案案由”的规定，一审法院在经过对案件实质审理后，根据查明认定的法律关系性质，结案时变更案由的做法符合法律规定，并无不当。 关于鸿程建设公司与巴商劳务公司签订的劳务分包合同是否有效的问题。巴商劳务公司上诉称鸿程建设公司未在其持有的劳务合同上加盖公章，但鸿程建设公司提供了双方均签字盖章的劳务分包合同，且合同签订后，巴商劳务公司认可向鸿程建设公司开具了150万元的劳务费发票，双方在签订合同时达成了合意，并实际部分履行了合同。巴商劳务公司具有建筑业企业资质证书，其营业执照显示经营范围包括施工劳务分包等，故该劳务分包合同成立并生效，巴商劳务公司为涉案工程的劳务分包单位。 关于***代巴商劳务公司对外签订合同的行为是否构成表见代理的问题。巴商劳务公司向鸿程建设公司出具的***的授权委托书中虽载明***无权代表巴商劳务公司对外签订合同，进行结算等，但根据授权委托书中的委托期限自授权委托书签发之日至该工程完工交付时，结合巴商劳务公司以及***的陈述，可以认定巴商劳务公司与鸿程建设公司签订劳务合同后，未实际派人参与涉案工程，而是同意***在涉案工程负责劳务事项至工程完工交付。***与***签订劳务单向内部协议时，***以巴商劳务公司名义签订，案涉工地张贴通讯录显示***系劳务负责人，且***实际在工地负责劳务事项，***有理由相信***有权代表巴商劳务公司办理劳务费结算等事宜,故***代表巴商劳务公司办理工资结算的行为构成表见代理，巴商劳务公司应当按照劳务单向内部协议的约定支付***劳务费。 劳务单项内部协议约定，“付款按主体根据甲方与总包方签订合同同步付款，款到甲方帐后三天内付给乙方。主体十层付已完工程量65%，主体封顶一个月内付已完工程量70%，主体验收合格后付完成工程量的85%，余款在主体验收合格之日起当年春节前付清”，巴商劳务公司上诉称根据协议约定，巴商劳务公司收到鸿程建设公司付款是其向***付款的前提条件，但该约定有违公平原则，且案涉工程已验收合格，***具备索要分包工程款的条件，总包人的付款违约不能成为分包人延期付款的理由，对巴商劳务公司的该项抗辩，一审法院不予采纳并无不当，巴商劳务公司应当支付***已完成工程量的85%的工程款。 综上所述，巴商劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4391元，由上诉人山东巴商建筑劳务管理集团有限公司济南分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年四月十日 法官助理*** 书记员***