***、江西省国利建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁07民终9918号 上诉人（原审原告）：***，男，1973年3月16日出生，汉族，住江苏省海门市海门街道大同新村602幢302室。 委托诉讼代理人：***，山东联邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（潍坊）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江西省国利建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县向塘镇站前南路1号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江西帝衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江西帝衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1971年8月24日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区忠门镇柳厝村田坑琴1号。 委托诉讼代理人：***，山东鸢都英合律师事务所律师。 原审第三人：潍坊市鸿程置业有限公司，住所地：山东省寿光市洛城街道富士街路北屯田西村沿街房。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，山东鸢都英合律师事务所律师。 上诉人***因与上诉人江西省国利建设集团有限公司（以下简称国利公司）、被上诉人***及原审第三人潍坊市鸿程置业有限公司（以下简称鸿程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2022）鲁0783民初303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判国利公司支付***工程款11970448.15元、遗留物资款1117234元并支付利息；2.案件受理费由国利公司、***承担。事实和理由：一审法院对国利公司应支付***的工程款数额计算错误。1.国利公司主张其是按照***签字的债务明细表（以下简称债务明细表）支付材料费及人工费，但国利公司支付的**材料检测费18000元、***黄沙款8000元、***挖掘机费2500元、**人工费余款16831元、**光条幅资料费21000元、***案件纠纷款1050000元，以上共计1116331元在债务明细表中没有体现；国利公司支付的水电费、陆彬安装劳务费、***电班组工资、***工程款、联盛建筑公司塔吊租赁费、***实业有限公司钢材款、鸿景建筑设备公司塔吊租赁费、圣大塔吊租赁费超出债务明细表记载的数额，超付数额共计2495213.81元。国利公司支付的上述款项与***无关，不应从国利公司支付***的工程款数额中扣除。2.国利公司2015年12月25日支付**工程款的付款凭证中记载“10月至12月的劳务工程款”，***已于2015年9月30日离场，该工程款是**与国利公司之间发生的工程款，不应计入国利公司已支付的工程款数额。3.（2018）鲁07民初491号（以下简称491号案件）调解书确认鸿程公司支付***的280万元是***与***及鸿程公司之间因故意伤害产生的赔偿款，包括***应退还***的保证金150万元及支付给***妻子的人身损害赔偿130万元，并非涉案工程款，不应当计入国利公司已支付的工程款数额。 国利公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由***负担。事实与理由：（一）***与国利公司之间系挂靠关系，并非转包关系，***已就寿光市洛兴社区村民安置楼及车库工程（以下简称涉案工程）与发包人鸿程公司结算完毕，其无权向国利公司主张工程款。1.本案案由为建设工程施工合同纠纷，如果国利公司与***之间是转包关系，该案的案由应为建设工程分包合同纠纷。2.***自认其与国利公司之间系挂靠关系。3.国利公司与***签订的《企业内部经营承包合同》约定***的承包方式为单独核算、自负盈亏，并按工程总造价的0.5%缴纳管理费。国利公司也仅收取了管理费，并未收取工程款及利润，国利公司没有支付工程款的义务。4。最高人民法院（2019）最高法民申729号民事裁定书认为，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断，一般应根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。本案中，涉案工程是***借用国利公司的资质承揽。2014年6月10日***退出涉案工程时，***、国利公司潍坊分公司与鸿程公司签订《寿光市洛兴社区村民社区安置楼及车库工程施工补充合同》，对***退出事项进行确认，并约定涉案工程由***继续施工，并增加了施工范围。2015年5月18日，国利公司才与鸿程公司签订《建设工程施工合同》（以下简称涉案合同）。涉案工程是***直接***公司处承接，工程承包范围、结算方式、付款条件均由***与鸿程公司约定，与国利公司无关。根据（2019）最高法民申729号民事裁定书确认的裁判要旨，***与国利公司之间应为挂靠关系。4.491号案件调解书确认了***涉案工程实际施工人的身份，并支持了***作为实际施工人要求发包人鸿程公司支付工程款的诉讼请求。491号案件调解书认定***作为实际施工人与发包人鸿程公司直接结算，从而否认了国利公司与***之间是转包关系。（二）在491号案件中，***与鸿程公司已就涉案工程达成调解，鸿程公司向***支付工程款280万元，双方之间再无任何纠纷。该调解书对***主张的包括***在内的工程款进行了处理，***无权就涉案工程款另行起诉，亦无权向国利公司主张工程款。原审法院不应再对涉案工程造价进行司法鉴定，即使鉴定，也不应采纳鉴定意见。（三）***实际收到的工程款77705377.77元，已超出潍坊**工程管理有限公司（以下简称**公司）的鉴定数额75976950.22元，***不应再向国利公司主张工程款。1.鸿程公司已向***支付工程进度款4231万元，国利公司代***支付材料款及人工费30236591.77元。***在施工期间，多次以涉案工程项目部的名义对外借款未还，法院判决国利公司代***及国利公司潍坊分公司偿还借款2358786元，加上鸿程公司已按491号案件调解书支付给***的工程款280万元，***已实际收取的工程款已超出**公司的鉴定数额。2.根据***在491号案件中的自认，其收到的工程款亦已超出**公司的鉴定数额。***自认已收到鸿程公司支付的工程款4400万元，国利公司代付材料款、人工费3000万元，加上鸿程公司按照调解书支付的280万元，***自认已收到工程款7680万元，亦超出了其鉴定数额。（四）国利公司对***享有合法到期债权，国利公司对该部分债权享有抵销权，应当在***主张的工程款中予以抵销。1.***在涉案工程施工期间，以涉案工程项目部的名义分别于2014年7月5日、7月12日向**借款320000元、向***借款1090000元，上述借款均用于涉案项目的建设，后债权人**、***起诉国利公司还款，国利公司根据法院判决代***及国利公司潍坊分公司向**还款570000元，向***还款1788786元。上述款项属于国利公司对***享有的合法债权，应在本案工程款中抵销。2.根据国利公司与***签订的《企业内部经营承包合同》，***应按其完成涉案工程总造价的0.5%向国利公司支付管理费382940.72元。另国利公司已代***交纳涉案工程的税金2234984.05元，尚欠税金860267.07元，上述管理费及税金共计3478191.84元属于国利公司对***享有的合法债权，亦应在本案工程款中抵销。3.国利公司按照***出具的债务明细表向***支付工程款6045778.89元，***在491号案件中自认国利公司代其付款3000万元，根据该案中***的诉请及自认，国利公司代付的3000万元中包括***施工部分，一审法院将国利公司支付***的工程款从国利公司代付款中扣除，与事实不符。 国利公司针对***的上诉辩称，（一）关于国利公司代***支付材料费、人工费的数额问题。***离场时出具的债务明细表载明的对外债务为30956829.84元，国利公司提交的代付明细及付款凭证载***公司代***支付材料费及人工费30236591.77元，代付明细与债务明细表一致，亦与***在491号案件中自认国利公司代付3000万元一致，一审法院确认国利公司代***支付材料费、人工费30236591.77元，有事实和法律依据，***的上诉主张缺乏依据，应予驳回。1.国利公司支付给***工程款6045778.89元、支付**（**材料检测费）18000元、支付**（***黄沙款）8000元、***挖掘机费2500元、**人工费16831元、**光条幅会标资料费25000元、***案件纠纷案105万元，以上款项，国利公司均提交了转账凭证、收据等相关证据，证***公司代付的事实及数额，***的异议不能成立。对于***主张的水电费、陆彬班组劳务费等超出债务明细表数额的代付款项，国利公司均提交了签订的协议书、转账凭证等支付凭证，证***公司代付的事实及数额，应当以国利公司实际支付的数额为准。（二）***关于鸿程公司按491号案件调解书支付的280万元并非工程款的主张与事实不符。该调解书载明的案由为建设工程施工合同纠纷，调解内容为鸿程公司支付***工程款280万元，双方就涉案项目一次性解决，再无任何纠纷。***主张该调解款项是保证金退款及人身损害赔偿，缺乏依据。 ***针对国利公司的上诉辩称，（一）关于国利公司与***的法律关系，一审法院已经认定双方系转包关系，并且从涉案工程的实际施工过程可以看出，国利公司并非单纯的出借资质，涉案合同的签订、工程进度款的支付、工程款结算及结算款支付等，均是由国利公司与鸿程公司进行。单纯的挂靠行为中，被挂靠人不需要参与合同的签订、工程款的支付及结算。本案中，国利公司全程参与了合同的签订、工程款的支付、结算等过程，***作为实际施工人，并未参与上述过程，一审法院认定国利公司与***构成转包关系，符合实际。（二）本案中，***并未主张***施工部分的工程款，国利公司将支付给***的工程款计算到***施工部分的工程款内，与事实不符，一审法院予以扣除正确。（三）国利公司提交的支付材料费、人工费的付款凭证及明细中有大量付款与***出具的债务明细表不一致，国利公司超出债务明细表的付款不属于***的债务，不应计入***的工程款中。（四）国利公司主张抵销其享有的合法债权，缺乏依据。国利公司要求抵销的债权，均经过法院审理，法院判决上述款项由国利公司承担支付义务，国利公司主张抵销没有依据。 ***针对***、国利公司的上诉辩称，***与***之间没有建设工程施工合同纠纷，***将***列为被告，系滥用诉权，缺乏依据，请求驳回***对***的诉讼请求。 鸿程公司针对***、国利公司的上诉辩称，（一）本案建设工程施工合同纠纷发生在鸿程公司与国利公司之间，***不能突破鸿程公司与国利公司签订的《建设工程施工合同》中关于结算条款的约定，鸿程公司与国利公司就涉案工程确认结算额为7260万元，鸿程公司已按该数额与国利公司结算完毕，鸿程公司不欠任何款项。（二）491号案件中，***申请查封了鸿程公司名下的土地、房屋及银行存款，鸿程公司无力承受因长期查封造成的损失，与***达成调解，支付***280万元，根据调解书，***与鸿程公司之间已无任何纠纷，请求驳回***的上诉。 ***向一审法院起诉请求：1.判令国利公司与***支付工程款共计12549716.22元及利息（利息自2015年10月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日按LPR浮动利率计算至实际付清之日）；2.判令国利公司与***返还***遗留物资或支付同等价值的物资款1117234元及利息（利息自2015年10月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日按LPR浮动利率计算至实际付清之日）；3.案件受理费、保全费、鉴定费、评估费由***与国利公司承担。 一审法院认定事实：2013年11月1日，***与国利公司签订《分公司经营承包合同》，约定由***承包国利公司潍坊分公司，承包期间***自负盈亏、独立核算，但须缴纳承包服务费，承包期限3年，至2016年11月1日止。2014年4月13日***与***承包的国利公司潍坊分公司签订《内部承包协议书》及《寿光市洛兴社区项目施工补充协议》借用国利公司的资质承揽了寿光市洛兴社区项目中的1#、2#、7#、8#、9#、10#、15#共7幢楼和地下车库工程，2015年5月18日国利公司与第三人鸿程公司签订了《建设工程施工合同》（合同编号HCZY2013-003），合同约定国利公司承揽寿光市洛兴社区项目中的1#、2#、7#、8#、9#、10#、15#共7幢楼和车库工程，承包范围包括发包人提供的施工图纸范围内的土建工程、装饰工程、安装工程等，但甲方分包消防系统、园林景观绿化工程、区内室外配套工程。承包方式为包工包料。合同签订后由***开始施工。2014年6月10日***、国利公司潍坊分公司和鸿程公司签订《寿光市洛兴社区村民安置楼及车库工程施工补充合同》，对***施工部分的工程量及现场遗留物资等进行了确认，***退场，由***继续施工。期间经***与鸿程公司协商增加了3#、11#楼的工程，至此，***的施工的工程量增加为1#、2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、15#共9幢楼和车库工程。2014年9月30日***退出工地，同时潍坊市昌潍公证处对***施工的现场及遗留物资进行了证据保全。后***诉至潍坊市中级人民法院，鸿程公司与国利公司均称工程款已全部结清至国利公司，经调解，***与鸿程公司达成一致意见，鸿程公司支付***280万元工程款。 根据***申请，法院委托**公司对涉案工程进行司法鉴定，该公司出具潍**鉴字《2021-07》-317号工程造价鉴定报告（以下简称涉案鉴定报告），鉴定结果为：寿光市洛兴社区1#、2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、15#工程造价为：74859716.22元。2022年7月18日，**公司出具关于潍**鉴字涉案鉴定报告鉴定范围的回复中明确说明：此鉴定报告造价中不包含***施工部分的工程造价。根据***申请，法院委托山***保险公估有限公司对涉案遗留物资进行评估，该公司出具文正估字[2021]第S0505号评估报告，评估结论为：***洛兴社区施工工地遗留物资评估价值为人民币1117234元。 另查明，在国利公司与鸿程公司签订《终止合同及结算协议》前，鸿程公司已向***支付工程款42310000元。国利公司潍坊分公司于2019年11月8日已注销。 一审法院认为，***及***均没有建筑施工资质，借用国利公司的资质与鸿程公司签订的《建设工程施工合同》，违反法律的效力性强制规定，认定无效。***施工的工程虽未经验收，但现已实际占有使用，应视为验收合格。本案主要争议焦点有：1.***、国利公司与鸿程公司之间的法律关系及***主体是否适格问题；2.涉案工程的工程量及工程价款的认定；3.国利公司主张的代付款问题；4.***主张的利息计算是否适当；5.本案责任如何承担。对以上主要争议焦点，逐一分析认定如下： （一）***、国利公司、鸿程公司之间的法律关系及***主体是否适格问题。***与***承包的国利公司潍坊分公司签订《企业内部承包经营合同》，借用国利公司的资质，承揽了寿光市洛兴社区1#、2#、7#、8#、9#、10#、15#共7幢楼和车库工程，并实际施工，后***退出后由***进行施工，虽国利公司称其将工程交由国利公司潍坊分公司施工，属于内部承包。但根据***提交的图审记录、会议纪要、会议记录、通知、工资工程款等审批表、技术交底记录、考勤表、混凝土养护方案等证据来看，现场所有管理人员均不是国利公司的员工，国利公司提供的代付款明细中记载的欠付管理人员工资与***提供的上述证据也能相互印证。且国利公司也没有提供与该管理人员具有劳动关系的相关证据，因此，涉案工程不符合内部承包的基本形式。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（以下简称转包违法分包管理办法）和《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称发包与承包管理办法）均规定，存在下列情形之一的，应当认定为转包，其中第三项：施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的。涉案工程先由***施工，后由***施工，总承包单位一直为国利公司。国利公司辩称属于内部承包，但不符合内部承包的基本形式。结合发包与承包管理办法第八条规定，***与国利公司应属于转包关系，***为涉案工程的实际施工人。同时，从国利公司提交的***签字的债务明细表也可看出，国利公司也认可***为涉案工程的实际施工人，只是辩称相关款项已按该债务明细表支付完毕。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。根据该规定，***作为涉案工程的实际施工人向转包人主张权利，符合法律规定，***主体适格。 （二）涉案工程的工程量及工程价款的认定。***主张起诉的工程量为自己施工的部分，不包括前期***施工部分，在庭审中**公司出具了鉴定范围的回复，对鉴定范围进行了补充，该意见显示鉴定范围仅为***施工的部分，结合***诉讼请求的工程款数额与鉴定结果数额一致，可以确定***所诉涉案工程仅为其施工部分，不包括***施工部分。对于***施工部分，因***未主张，不予处理。对于工程价款问题，经审理查明，***为涉案工程的实际施工人，国利公司未经***同意与鸿程公司签订的《终止合同及结算协议》对***不产生效力。对该协议中约定的工程价款及遗留物资价值不能作为本案的结算依据。因此，本案对争议的涉案工程价款问题和遗留物资价值问题进行鉴定符合法律规定。***、国利公司及鸿程公司虽称鉴定评估程序违法，未参与鉴定材料质证和鉴定过程。但本案在鉴定机构选取、鉴定材料质证笔录等鉴定手续中均有其代理人的签名，现场勘验也均到场参与，且代理手续齐全，能够证实其均参与了鉴定的全过程。涉案鉴定报告鉴定程序合法，鉴定机构具备鉴定资质，鉴定结果能够作为本案的结算依据。确认涉案工程造价为：74859716.22元，遗留物资价值1117234元。 （三）国利公司主张的代付款问题。国利公司提供证据欲证实***的对外欠款及其代付款情况，其提供了由***签字的债务明细表证实***的对外债务为30956829.84元，提供了代付款明细及付款凭证等证据证实代付款数额为30236591.77元，并称代付款与由***签字的债务明细表一致，其是按照债务明细进行的代付。但经比对，在国利公司提交的代付款证据及债务明细中均记载了***施工部分的工程款，但涉案工程的鉴定报告明确不包括***施工的部分，该部分代付款项应从代付款中予以扣除。国利公司与鸿程公司均称***在491号案件中自认代付款3000万元，经查看庭审笔录及***诉求，其在潍坊市中级人民法院主张工程款包括了***施工部分，总工程款为8000余万元，自认的3000万元中也包括了***施工部分，因此，***自认的3000万元代付款与本案中的相一致，都包括了***施工的部分。在扣除国利公司支付给***施工部分的工程款后，国利公司的代付款数额为24190812.88元（30236591.77元-6045778.89元）。国利公司及鸿程公司共计向***支付工程款及代付款数额为69300812.88元（鸿程公司支付42310000元+2800000元+国利公司代付24190812.88元）。因此，尚欠***的工程款数额为5558903.34元（即***主张的工程款价款74859716.22元-国利公司及鸿程公司支付的工程款69300812.88元）。 （四）***主张的利息是否适当。***主张工程款及遗留物资款利息从其退场后的第二天即自2015年10月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日按LPR浮动利率计算至实际付清之日，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，涉案工程没有明确的交付时间，亦没有提交结算文件的时间，本案仅支持自起诉之日起的利息。 （五）本案责任如何承担。***主张在鸿程公司已全部支付完工程款的基础上要求国利公司承担支付义务。本案在审理过程中，鸿程公司及国利公司均认可鸿程公司已将涉案工程的工程款结算完毕。因此，***以实际施工人身份向转包人国利公司主张工程款于法有据，予以支持。 综上，***关于国利公司支付工程款5558903.34元和遗留物资款1117234元的诉讼请求，予以支持，其余请求予以驳回。***、国利公司及鸿程公司的该部分抗辩意见，予以采信。关于本案的管辖问题，因本案属于建设工程施工合同纠纷，工程所在地在寿光市，一审法院具有管辖权。《分公司承包经营合同》约定的仲裁条款是针对因分公司承包经营合同的履行产生纠纷时的争议解决方式，并不能约束本案的建设工程施工合同纠纷的处理途径、方式。因此，对***、国利公司及鸿程公司关于本案提出的管辖意见，不能成立。国利公司主张的***欠付管理服务费等及与案外人之间的民间借贷纠纷等款项的代支付问题，由双方根据合同约定的争议解决方式另行处理。关于涉案工程税收的缴纳及扣除问题，当事人亦应另行处理。原审法院依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条、第二十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条规定，判决：一、江西省国利建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款5558903.34元、遗留物资款1117234元并支付利息（分别以5558903.34元和1117234元为基数，自2022年1月10日起至实际给付之日止，按全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费103802元、保全费5000元，鉴定费533158元、评估费29000元，共计670960元，由***负担343196元，由江西省国利建设集团有限公司负担327764元 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审另查明：国利公司与鸿程公司于2015年9月30日签订《终止合同及结算协议》，合同载明：甲方：鸿程公司，乙方：国利公司。一、《建设工程施工合同》签订背景2014年1月1日***借用***都建设集团有限公司资质与甲方签订《建设工程施工合同》，约定由***承包甲方开发的寿光市洛兴社区西标段工程，合同履行过程中因种种原因，双方终止履行合同，并进行了结算……为保证工程继续施工，2014年6月甲乙双方在施工现状基础上进行了充分磋商，以该工程现状为基础签订了《建设工程施工合同》。二、《建设工程施工合同》签订情况2015年6月甲乙双方在***已施工的工程现状基础上达成继续施工的《建设工程施工合同》，合同签订日期仍依原合同日期（***合同）即2014年1月1日。为了解决***已施工的工程遗留问题，2014年6月10日经三方磋商，甲、乙、***三方达成《寿光市洛兴社区村民安置楼及车库工程施工补充合同》作为上述《建设工程施工合同》的补充合同……三、《建设工程施工合同》的履行情况根据2014年1月1日甲乙双方《建设工程施工合同》及2014年6月10日签订的《寿光市洛兴社区村民安置楼及车库工程施工补充合同》，乙方针对寿光市洛兴社区1#、2#、3#、7#、8#、9#、10#、11#、15#楼进行了施工建设，直至2015年7月21日停止施工……四、终止合同及后期问题处理协议条款1.本协议签订之日双方2015年6月签订的《建设工程施工合同》及《寿光市洛兴社区村民安置楼及车库工程施工补充合同》终止履行。2.乙方已于2015年9月30日退出施工现场。……。 本案二审查明的事实与一审基本一致。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案涉案合同的签订以及争议事实均发生于民法典施行前，故本案应适用合同法及相关司法解释的规定。根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.国利公司与***的法律关系应如何认定；2.一审法院认定国利公司支付***工程款5558903.34元、遗留物资款1117234元并支付利息是否适当。 国利公司与***的法律关系应如何认定。 《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定，本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第六条规定，本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转让给其他单位或者个人施工的行为。第七条规定，存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；……（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工的单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的……。第十条规定，本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。本案中，***借用国利公司的资质承揽涉案工程，并于2014年4月13日与国利公司潍坊分公司签订《内部承包协议书》，约定涉案工程由***施工。根据国利公司与鸿程公司签订的《终止合同及结算协议》可知，国利公司在2014年6月10日***退出涉案工程时，经与鸿程公司磋商签订了《建设工程施工合同》，***公司处承包了涉案工程。2014年6月10日，***、国利公司与鸿程公司签订《寿光市洛兴社区村民安置楼及车库工程施工补充合同》，约定由***对涉案工程继续施工。***于2014年9月30日退出涉案工程，涉案工程由国利公司继续施工至2015年7月21日，2015年9月30日国利公司与鸿程公司签订《终止合同及结算协议》，双方就涉案工程进行了结算。综合上述事实，国利公司参与了涉案工程施工合同的签订、涉案工程的实际施工、涉案工程款的结算及支付等过程，并非仅是出借资质。国利公司提交的其代***支付材料费、人工费的相关证据可以看出，***对涉案工程施工期间，国利公司未派驻管理人员对涉案工程履行管理义务，涉案工程材料、设备及构件的采购亦是***实施。国利公司与***符合工程转包的相关特征，原审法院认定国利公司与***之间系转包关系并无不当。 （二）一审法院认定国利公司支付***工程款5558903.34元、遗留物资款1117234元并支付利息是否适当。 本案中，***在2014年6月10日至2014年9月30日对涉案工程进行了施工，***在2014年9月30日退出涉案工程施工现场时，各方均未对涉案工程进行验收，现涉案工程已交付使用。***主张其施工期间的工程款于法有据，应予支持。关于涉案工程款的支付主体问题。鸿程公司与国利公司在2015年9月30日对包含***施工内容在内的涉案工程进行了结算。现***要求国利公司支付涉案工程款具有事实和法律依据。关于国利公司的代付款数额问题，***签字的债务明细表载明***因涉案工程施工对外欠债30956829.84元。国利公司主张其代***支付材料款及人工费30236591.77元。***主张国利公司提交的支付凭证中，**材料检测费、***黄沙款、***挖掘机费等共计1116331元在债务明细表中没有记载，代付的水电费、陆彬安装劳务费、***电班组工资等项目超出债务明细表记载的数额2495213.81元，以上款项应从国利公司的代付款数额中予以扣除。本院认为，国利公司支付的材料费及人工费中部分项目名称、数额虽与债务明细表不能一一对应，但国利公司的支付数额并未超出债务明细表的总额，且债务明细表中有资料员费用、管理人员工资、广告费、零星材料费等许多指代不明确的费用项目，在***未提交相反证据的情况下，结合建设工程施工现场管理的实际，一审法院认定国利公司代***支付涉案工程材料费及人工费30236591.77元具有事实和法律依据，本院予以确认。关于鸿程公司按照491号调解书支付的280万元款项的性质问题。***在491号案件中的诉讼请求为要求鸿程公司支付涉案工程的工程款，调解书亦载***公司支付***工程款280万元，***关于该280万元系退还保证金及支付其妻子人身损害赔偿的主张不能成立，一审法院认定该款项为鸿程公司支付的涉案工程款并无不当。关于国利公司支付***工程款6045778.89元的认定问题。***退出涉案工程时将其施工的工程量概括转让给***，由***对涉案工程继续施工，故***在退出涉案工程时出具的债务明细表中记载了***前期费用的款项项目。但本案仅涉及***的施工工程量，不包括***施工部分的工程量，一审法院将国利公司支付***的工程款6045778.89元从国利公司代付款中扣除并无不当。关于国利公司主张的其向**、***偿还借款以及***应支付的管理费及税金问题，与本案不属于同一法律关系，本院不予审查，国利公司可另案主张。综合上述分析，一审法院认定国利公司支付***涉案工程款5558903.34元并无不当。 综上所述，***、国利公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费58533元，由上诉人***负担28533元，由江西省国利建设集团有限公司负担30000元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　宫　磊 二〇二二年十二月五日 法官助理　*** 书 记 员　张　炜