江西省国利建设集团有限公司与新余市保障性住房建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省新余市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）赣05民终268号 上诉人（原审原告）：江西省国利建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县向塘镇站前南路1号，统一社会信用代码：91360000158298652R。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，江西淦淦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江西淦淦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新余市保障性住房建设投资有限公司，住所地江西省劳务北路茶山新城39号楼，统一社会信用代码：91360500598853373R。 法定代表人：**，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：**，江西心展律师事务所律师。 委托诉讼代理人：简艳红，江西心展律师事务所律师。 上诉人江西省国利建设集团有限公司（以下简称国利公司）因与被上诉人新余市保障性住房建设投资有限公司（以下简称保障性住房公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2022）赣0502民初6595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 国利公司上诉请求：1.依法改判支持国利公司的一审诉讼请求，判决保障性住房公司向国利公司支付工程款1,351,530.18元及逾期付款损失121,468.77元（以1,351,530.18元为基数，按LPR自2020年1月21日计算至2022年5月20日），并按年利率3.7%支付自2022年5月21日起至实际付清之日止的逾期付款损失；2．本案诉讼费用由保障性住房公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，导致判决错误。根据《建设工程施工合同》的约定及招标文件的规定，案涉工程材料价格风险为0,无论材料价格上涨或是下跌，合同单价不应进行调整，材料调差造价不应在保障性住房公司应付工程款总价中剔除。1.根据国利公司与保障性住房公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第23.2条的约定：“本合同采用可调价格合同，合同价款调整方法：承包人的投标价即为中标价，中标价即为合同价，允许范围内的调整按《建设工程工程量清单计价规范》《江西省建设工程计价管理办法》及招标文件相关的价款调整条款的规定计算，调整后工程价款按中标价的下浮比例相应下浮。”本案案涉工程采用可调价格合同，合同价款的调整的依据是《建设工程工程量清单计价规范》《江西省建设工程计价管理办法》、招标文件。2.招标文件二、招标文件（五）招标文件的解释第2点“期望中标价采用固定价格方式报价，招标人约定工程风险包干系数为0%，其中材料价格风险为0%”，表明材料价格不进行调整。3.招标文件二、招标文件（五）招标文件的解释第8点规定“工程结算时调整工程价款方式按下列第（1）（2）（3）（4）（5）项执行，并在合同中约定：（1）经招标人签证认可的市场材料价差；（2）省、市工程造价管理部门颁发的调价系数或有关文件规定；（3）经设计单位发出招标人认可的设计变更；（4）经招标人计量后签证认可的工程量变化；（5）其它：因施工方案调整引起的工程量增减，新增减调整的部分项目，按抽取的下浮系数进行同比例让利。”表明如有特定的材料价差要调整，需要招标人签证认可的市场材料价差。本案中没有国利公司与保障性住房公司双方签证认可的价格调整，因此材料价格不应进行调整。4.招标文件五、开标（十七）开标、评标、定标会程序第3点规定，“响应招标期望中标价的为有效投标报价，未响应的，投标无效。”国利公司中标了案涉工程，表明其标书响应了招标期望中标价。招标文件三、投标文件编制（九）投标文件编制2规定，“合同价采取固定单价方式结算，期望中标价的工程风险包干费用按招标文件的约定计取，列入期望中标价”“投标人应考虑工程项目特点、主材市场价格等因素可能上涨或下降自主确定是否响应工程风险包干费用。工程风险差价由投标人承担或受益，投标人应充分考虑市场环境和生产要素价格的变化，施工中属工程项目招标范围内费用不得调整”。表明案涉工程的材料价格不进行调整，如施工过程中的材料市场价格有波动，所有风险由投标人自行承担：如主材市场价格上涨，工程风险由投标人自行承担；如价格下跌，由投标人受益。因此本案施工过程中材料调差造价（下跌）部分应由上国利公司受益，保障性住房公司不应在工程款总造价中扣除该部分。国利公司认为，一审判决认定事实错误，恳请二审法院依法查明事实，改判支持国利公司的全部诉讼请求。 保障性住房公司辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确。1.案涉《建设工程施工合同》23.2条约定：本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整的方法：承包人的投标价即为中标价，中标价即为合同价，允许范围内的调整按《建设工程工程量清单计价规范》《江西省建设工程计价管理办法》及招标文件相关的价款调整条款的规定计算，调整后工程价款按中标价的下浮比例相应下浮。而案涉审核造价确实是按照《建设工程工程量清单计价规范》《江西省建设工程计价管理办法》以材料、工程设备单价超过5%进行的材料调差，故案涉工程审定造价即为按照双方约定调整方法得出的最终工程价款。2.招标文件中（五）第二款和第三款明确的内容为投标报价的计算方式和依据，仅仅明确投标报价采用固定价格方式报价和采用工程量清单计价；与之并列的第八条款明确的是工程结算时采用工程价款调整的计算依据和方式。这充分说明了工程结算时价格是可以依据相关规定进行调整，与案涉《建设工程施工合同》23.2条约定的合同价款采用可调整的价格合同表达的意思是一致的。3.招标文件中（九）第5款中“材料与设备供应、结算及要求：材料供应及结算办法：详见施工合同”，而施工合同中23.2条已经约定了合同价款采用可调价格合同，合同价款调整的方法且发包方供材料、发包方定价部分、价差再调整部分不参与总价下浮。依据该约定，江西人和永信建设工程造价事务所有限公司依据《建设工程工程量清单计价规范》按材料单价的5%予以调整工程价款，并认定的材料调差部分造价1351530.18元汇总在审定造价中符合双方的约定，也未违反法律法规的规定。综上，请求贵院依法驳回国利公司的上诉请求，维持原判。 国利公司向一审法院起诉请求：1．判令保障性住房公司向国利公司支付工程款1,351,530.18元及逾期付款损失121,468.77元（以1,351,530.18元为基数，按LPR自2020年1月21日计算至2022年5月20日），并按年利率3.7%支付自2022年5月21日起至实际付清之日止的逾期付款损失；2．本案诉讼费用由保障性住房公司承担。 一审法院认定事实：保障性住房公司系***保障性住房小区二期10#（含2#车库）、16#、17#楼工程（下称案涉工程）的发包人。国利公司系案涉工程的承包人。2014年6月7日至2014年6月26日，保障性住房公司发布案涉工程的招标文件（赣建新余招字【2014】第3037号）。二、招标文件（五）招标文件的解释第2条，期望中标价采用固定价格方式报价，招标人约定工程风险包干系数为0%（一般按2%～5%；工期在6个月内的，可按0～3%）其中材料价格风险为0%，施工机械使用费风险为0%。第3条期望中标价采用工程量清单计价方式。第8条工程结算时调整工程价款方式按下列第（1）（2）（3）（4）（5）项执行，并在合同中约定：（1）经招标人签证认可的市场材料价差；（2）省、市工程造价管理部门颁发的调价系数或有关文件规定。三、合同价款与支付（八）2、工程款支付：按经监理工程师及招标人确认的当月工程量的50%支付工程进度款，工程竣工验收合格，工程结算经财政、审计等相关部门审定后招标人按工程结算价款的95%支付，剩余5%作为质保金，待质保期满后一次性无息支付等内容。国利公司经招投标程序后成为案涉工程的中标人。2014年7月6日，保障性住房公司与国利公司签订《建设工程施工合同》，其中协议书第五合同价款约定，金额6,533万元，经新余市财政审核价款为准，按设计图纸、招标文件有关规定作为决算依据。其中专用条款第六合同价款与支付23.2本合同价款采用（2）本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：“承包人的投标价即为中标价，中标价即为合同价，允许范围内的调整按《建设工程工程量清单计价规范》《江西省建设工程计价管理办法》及招标文件相关的价款调整条款的规定计算，调整后工程价款按中标价的下浮比例相应下浮（甲方材料询价部分、定价项目、价差再调整部分不参与总价下浮）。”（1）采用固定价格合同，合同款中包括的风险范围：不采用，风险费用的计算方法：不采用，风险范围以外合同价款调整方法：不采用等内容。合同签订后，国利公司按约施工完工。2016年12月23日，工程竣工并验收合格。保障性住房公司按约向国利公司支付工程进度款。2020年1月21日，涉案工程经江西人和永信建设工程造价事务所有限公司结算审核并出具永信建审（2020）第0157号工程结算审核报告书，审定总造价为78,289,251.29元（其中清单计价部分的材料调差部分造价为：-1,351,530.18元）。报告书说明，关于招标文件、施工承包合同、清单计价规范约定的调差条款的争议，经咨询新余市造价行业主管部门，该争议属于合同争议，应由甲、乙双方协商解决。本次审核造价暂按施工承包合同所约定的清单计价规范和江西省建设工程计价管理办法进行材料调差，并将该清单计价部分的材料调差造价汇总在审定造价中。2020年1月21日，国利公司、保障性住房公司及江西人和永信建设工程造价事务所有限公司在案涉工程造价结算审核定案表上**签字确认定案造价为78,289,251.29元。国利公司、保障性住房公司对材料调差部分造价1,351,530.18元协商未果。故国利公司向一审法院提起诉讼并提出前列诉讼请求。 一审法院认为，本案属建设工程合同纠纷。保障性住房公司发布案涉工程的招标文件（赣建新余招字[2014]第3037号）和国利公司、保障性住房公司签订的《建设工程施工合同》等文件、协议，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以认可，国利公司、保障性住房公司应恪守协议、文件的约定。国利公司向一审法院提起诉讼所依据的是赣建新余招字[2014]第3037号招标文件中二、招标文件（五）招标文件的解释第2条，期望中标价采用固定价格方式报价，招标人约定工程风险包干系数为0%（一般按2%～5%；工期在6个月内的，可按0～3%）其中材料价格风险为0%，施工机械使用费风险为0%，认为材料价格风险为0%。国利公司认为，案涉工程材料调差部分造价1,351,530.18元，在造价结算审核定案表中不应予以剔除，保障性住房公司应向其支付该案涉工程材料调差部分造价1,351,530.18元。一审法院认为，赣建新余招字[2014]第3037号招标文件中二、招标文件（五）招标文件的解释第2条，仅为期望中标价采用固定价格方式报价，该文件只是“期望”中标价采用固定价格方式报价，还有其他“期望”中标价采用的方式报价。案涉工程中标价并非采用固定价格方式报价，招标人约定工程风险包干系数为0%（一般按2%～5%；工期在6个月内的，可按0～3%）其中材料价格风险为0%，施工机械使用费风险为0%，而是采用可调价格合同，合同价款调整方法：“承包人的投标价即为中标价，中标价即为合同价，允许范围内的调整按《建设工程工程量清单计价规范》《江西省建设工程计价管理办法》及招标文件相关的价款调整条款的规定计算，调整后工程价款按中标价的下浮比例相应下浮（甲方材料询价部分、定价项目、价差再调整部分不参与总价下浮）。”。故国利公司依据固定价格方式报价中材料价格风险为0%主张案涉工程材料调差部分造价1,351,530.18元应归其所有，保障性住房公司应向其支付该案涉工程材料调差部分造价1,351,530.18元，与事实不符，于法无据，故本院不予支持。本案中，国利公司、保障性住房公司双方在审定材料调差部分造价时真正的争议为材料调差部分造价调整标准。关于调整标准，国利公司、保障性住房公司已在相关合同、文件中已有约定，1.允许范围内的调整按《建设工程工程量清单计价规范》《江西省建设工程计价管理办法》及招标文件相关的价款调整条款的规定计算，调整后工程价款按中标价的下浮比例相应下浮（甲方材料询价部分、定价项目、价差再调整部分不参与总价下浮）。2.工程结算时调整工程价款方式按下列第（1）（2）（3）（4）（5）项执行，并在合同中约定：（1）经招标人签证认可的市场材料价差；（2）省、市工程造价管理部门颁发的调价系数或有关文件规定。江西人和永信建设工程造价事务所有限公司结算审核并出具的永信建审（2020）第0157号工程结算审核报告书，清单计价部分的材料调差部分造价为：-1,351,530.18元系按施工承包合同所约定的清单计价规范和江西省建设工程计价管理办法进行材料调差，并将该清单计价部分的材料调差造价汇总在审定造价中。江西人和永信建设工程造价事务所有限公司所认定的材料调差部分造价1,351,530.18元，符合国利公司、保障性住房公司间的相关约定，符合相关法律法规规定，一审法院予以认可。故国利公司向一审法院主张保障性住房公司向国利公司支付工程款1,351,530.18元及逾期付款损失121,468.77元（以1,351,530.18元为基数，按LPR自2020年1月21日计算至2022年5月20日），并按年利率3.7%支付自2022年5月21日起至实际付清之日止的逾期付款损失的诉讼请求，与事实不符，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：驳回江西省国利建设集团有限公司的全部诉讼请求。案件受理费9,029元，由江西省国利建设集团有限公司负担。 二审中，为查明案件事实，本院就材料调差款向江西人和永信建设工程造价事务所有限公司咨询，该公司向本院出具《***保障性住房小区二期10#（含2#车库）、16#、17#楼工程材料调差情况说明》《***保障性住房小区二期10#（含2#车库）、16#、17#楼工程调差分析表》各1份，证明：***保障性住房小区二期10#（含2#车库）、16#、17#楼工程材料调差的调整方式为：施工期新余市造价信息的算术平均价与招标控制价采用的材料价格进行对比，未考虑清单计价规范±5%的材料风险，调整材料差价为-1,351,530.18元。若考虑清单计价规范±5%的材料风险，调整材料差价为-1,229,634.77元。经质证，国利公司对该组证据的真实性无异议，对合法性、关联性有异议。认为如该情况说明中的数额是以新的计算方式（按材料单价在±5%内）计算的材料价格差额，国利公司对计算结果的真实性不持异议。但对其合法性、关联性有异议。本案的《招标文件》中已列明，案涉工程材料风险系数为0%，因此本案的材料价格不应进行调整，鉴定机构按材料单价变化在±5%计算的材料价格差无事实、法律依据，不应作为判案依据。保障性住房公司认为，本院认为，对鉴定机构出具的两份证据的真实性予以确认。 二审查明，江西人和永信建设工程造价事务所有限公司对***保障性住房小区二期10#（含2#车库）、16#、17#楼工程材料调差，采取的调整方式为：施工期新余市造价信息的算术平均价与招标控制价采用的材料价格进行对比，调整材料差价为-1,351,530.18元。若考虑清单计价规范±5%的材料风险，调整材料差价为-1,229,634.77元。 二审查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。归纳诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：保障性住房公司应否向国利公司支付材料调差部分造价1,351,530.18元及相应逾期付款损失？针对该争议焦点，本院评述如下： 关于保障性住房公司应否向国利公司支付材料调差部分造价1,351,530.18元的问题。本院认为，保障性住房公司应当向国利公司支付工程款1,351,530.18元。理由：首先，赣建新余招字[2014]第3037号招标文件中二、招标文件（五）招标文件的解释第2条约定“期望中标价采用固定价格方式报价，招标人约定工程风险包干系数为0%（一般按2%～5%；工期在6个月内的，可按0～3%）其中材料价格风险为0%，施工机械使用费风险为0%”。该条款材料价格和施工机械使用费不调差。其次，招标文件三、投标文件编制（九）投标文件编制第2条约定“合同价采取固定单价方式结算，期望中标价的工程风险包干费用按招标文件的约定计取，列入期望中标价。投标人应考虑工程项目特点、主材市场价格等因素可能上涨或下降自主确定是否响应工程风险包干费用。工程风险差价由投标人承担或者受益，投标人应充分考虑市场环境和生产要素价格的变化，施工中属工程项目招标范围内费用不得调整。”该条款表明合同价采取固定单价方式结算，国利公司作为投标人，工程风险差价由其承担或者受益。再次，国利公司与保障性住房公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第23.2条约定，采用可调价格合同，合同价款调整方法：承包人的投标价即为中标价，中标价即为合同价，允许范围内的调整按《建设工程工程量清单计价规范》《江西省建设工程计价管理办法》及招标文件相关的价款调整条款的规定计算，调整后工程价款按中标价的下浮比例相应下浮。该条款约定内容与招标文件三、投标文件编制（九）投标文件编制第2条约定内容相矛盾，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条关于“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”之规定，国利公司请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，本院应予支持。保障性住房公司认为招标文件二、招标文件（五）招标文件的解释第8条关于“工程结算时调整工程价款方式按（1）经招标人签证认可的市场材料价差；（2）省、市工程造价管理部门颁发的调价系数或有关文件规定；（3）经设计单位发出招标人认可的设计变更；（4）经招标人计量后签证认可的工程量变化；（5）其它：因施工方案调整引起的工程量增减，新增减调整的部分项目，按抽取的下浮系数进行同比例让利”的约定，表明材料价差应调整。本院认为，该条款应建立在与上述第2条不相冲突的基础上实施。招标文件已约定材料价格风险为0%，即材料价差不调整。国利公司主张保障性住房公司应将材料调差部分造价1,351,530.18元支付给国利公司的请求，合法有据，本院予以支持。一审判决不当，应予纠正。 关于国利公司主张逾期付款损失121,468.77元（以1,351,530.18元为基数，按LPR自2020年1月21日计算至2022年5月20日），并按年利率3.7%支付自2022年5月21日起至实际付清之日止的逾期付款损失问题。本院认为，国利公司与保障性住房公司签订的《建设工程施工合同》对工程款支付方式约定：工程验收合格后，经财政审计部门审核后付至最终结算价的95%，其余5%作为质保金，保修期满后一次付清。江西人和永信建设工程造价事务所有限公司于2020年1月21日出具《工程结算审核报告书》，报告书中说明：“关于招标文件、施工承包合同、清单计价规范约定的调差条款的争议，经咨询新余市造价行业主管部门，该争议属于合同争议，应由甲乙双方协商解决。本次审核造价暂按施工承包合同所约定的清单计价规范和江西省建设工程计价管理办法进行材料调差，并将该清单计价部分的材料调差造价汇总在审定造价中。审定总造价为78,289,251.29元（其中清单计价部分的材料调差部分造价为：-1,351,530.18元，该部分由甲乙双方另行协商解决”。由于双方对有争议的调差部分造价1,351,530.18元，无法协商解决，国利公司于2020年8月19日向保障性住房公司提交《关于对***保障性住房小区材料不做调差的请示报告》，请求保障性住房公司对工程材料价差款不作扣除，保障性住房公司未予答复，据此可认定国利公司于2020年8月19日主张了权利，保障性住房公司在2020年8月19日未向国利公司支付被扣除的材料调差款，国利公司请求保障性住房公司承担逾期支付工程款利息的主张，应予支持，但利息起算的时间不应从2020年1月21日开始计算，而应从2020年8月20日开始计算，国利公司的该项诉讼请求，部分予以支持。即保障性住房公司应向国利公司支付以工程款1,351,530.18元为基数，按同期贷款市场报价利率计算自2020年8月20日起至工程款实际付清之日止的逾期付款利息。 综上所述，国利公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2022）赣0502民初6595号民事判决； 二、新余市保障性住房建设投资有限公司应于本判决生效之日起十日内向江西省国利建设集团有限公司支付工程款1,351,530.18元，并以1,351,530.18元为基数，按同期贷款市场报价利率计算自2020年8月20日起至实际付清之日止的逾期付款利息； 三、驳回江西省国利建设集团有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9029元，由江西省国利建设集团有限公司负担200元，新余市保障性住房建设投资有限公司负担8829元。二审案件受理费18,056.99元，由江西省国利建设集团有限公司负担400.94元，新余市保障性住房建设投资有限公司负担17,656.05元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　宋　彦 审判员　　*** 二〇二三年六月十五日 书记员　　***