某某与某某、滨州中联建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省滨州经济技术开发区人民法院

民事判决书

（2017）鲁1691民初1129号

原告：***，男，1967年4月22日出生，汉族，住山东省章丘市。

委托诉讼代理人：***，山东一衡律师事务所律师（特别授权代理）。

被告：***，男，1952年4月18日出生，汉族，户籍地：山东省博兴县，现住滨州市。

被告：滨州中联建设工程有限公司，住所地：滨州市。

法定代表人：闫英军，执行董事。

委托诉讼代理人：窦乐章，山东开言律师事务所律师（特别授权代理）。

原告***诉被告***、滨州中联建设工程有限公司（以下简称中联公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月16日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告***，被告中联公司的委托诉讼代理人窦乐章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付工程款210000元；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告***将其诉讼请求第一项变更为支付工程款26万元并支付自2012年11月6日起至判决确定之日止的利息，利息按同期银行贷款利率计算。事实及理由：2011年10月，原告承包了被告在滨州市滨城区渤海城邦工地的4#车库防水等工程，双方签订了施工合同，该合同对施工单价、双方的权利义务等作出了明确约定。合同签订后，原告依照合同履行了合同约定的义务，但被告却违反合同约定，至今未向原告付清全部工程款。

被告***辩称，一、2011年10月30日,其施工队长***与***签订了一份防水承包合同，防水内容是车库连基础、车库顶、四周墙全部承包在内，结果***没有实力，未按合同完成全部工程。二、因***耽搁工期给被告造成巨大损失，主要是塔吊租赁费、管理人员及结算员工资等共计243362元。结算过程中，被告的施工队长扣除代付的材料款、现金、勤杂人员费用，剩余部分给***出具了一个150000元的欠条。

被告中联公司辩称，一、原告要求中联公司承担先行垫付责任无法律和事实依据，两被告之间是一种挂靠关系，被告***并不是中联公司职工或工作人员。二、通过被告***的答辩来看，***不仅不欠原告防水工程款项，而且原告还应当向***赔偿相应损失，所以原告诉求没有事实和法律依据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：

原告***为证明其诉讼主张，共提交四份证据：证据1施工合同一份，证实原被告于2011年11月30日签订施工合同，约定原告承包被告在滨州市渤海城邦工地4#车库防水工程，承包方式为包工包料，承包价格为按防水外表层实际施工面积测量每平方米79元；证据2被告中联公司项目部为原告出具的施工工程量证明一份，证实被告***项目部施工队长***为原告出具的实际施工的工程量证明，施工的总工程量为5781.9平方米；证据3（2014）滨杜民初字354号民事判决书一份，证实被告***系被告中联公司渤海城邦项目部经理，被告***在该案中作为被告中联公司的委托代理人参与诉讼；证据4合同终止书一份，证明原告要求终止合同的事实。经质证，被告***对施工合同及判决书均无异议，对工程量证明除“计214.82㎡”主张系原告书写外，对其他内容无异议，对合同终止书不予认可；被告中联公司的质证意见与被告***一致，并主张未收到原告的合同终止书，且中联公司不应承担责任。原告提交的证据1、2、3，被告对其真实性均无异议，依法应予确认；原告提交的证据4系原告单方出具，且被告不予认可，依法不予确认。

被告***提交五组证据：证据1材料供货合同复印件一份，证实甲方供材的价格；证据2防水工程量结算凭证1页、向***付款的凭证3份及2012年11月30日合同终止书，证实工程量属实，应从结算凭证中扣除五个月的三台塔吊损失费及管理人员工资243365元；证据3照片22张，证实***从签订合同开始到放弃合同的误工情况；证据4塔吊租赁合同三份，证明塔吊的损失；证据5.代付人工费复印件一份，证实原告同意被告代付16000元。经质证，原告对证据1的真实性和证明目的均有异议，主张该合同约定的所供材料为4号车库顶板施工需要，原告施工部位不包含车库顶板，因此该供货协议与原告无关；对证据2中13万元的收条无异议，对收到车库防水工程款66500元的收条有异议，但认可该66500元从工程款中扣除，对欠***、刘某的证明因系复印件，不予认可，主张被告应当提供原件，对4号车库防水层的结算凭证，该凭证系被告单方出具且没有出具人的签名，不予认可，被告也没有证据证实该凭证里面的应扣除的相关费用，对人工费明细的真实性及证明目的均不予认可，除刘某为原告雇佣的员工外其他均不认识，合同终止书为原告书写，但是后面建设单位“北墙面给补偿多少、可给计算多少，若建设单位不给补偿损失，由乙方负责，东墙面维修费扣多少据建设单位依据”不是原告书写；对证据3中筏板部位施工的照片10张无异议，车库筏板部位的照片只能够证实原告对工程进行施工，无法证明工程存在质量问题，对12张车库墙面照片真实性有异议，无法证实这些照片均来源于原告施工的车库墙面；对证据4真实性有异议，且与本案无关；对证据5无异议，对该16000元同意扣除。被告中联公司对***提交的上述证据均无异议。本院认为，被告***提交的证据1系复印件，在原告不认可的情况下，真实性无法确认，不予采信；证据2中的防水工程量结算凭证，系被告单方制作，无原告的签名确认，应认定为原告的单方陈述，关于向原告付款的凭证，原告无异议，依法予以确认，合同终止书为复印件，从内容上看，系原告单方出具，但内容与原告提交的不一致，原告也对添加的内容不予认可，因此，不予采信；证据3照片，虽然原告对部分照片的真实性无异议，但是照片反映的内容与本案争议事实无关，不予采信；证据4系被告***与他人的合同，原告对其真实性不予认可，且与本案争议事实无关，不予采信；证据5，原告对其真实性无异议，依法予以采信。

被告中联公司提交项目合作协议、承诺函各一份及民事判决书四份，证明被告***系挂靠被告中联公司施工。经质证，被告***对证据的真实性均无异议，原告***对除承诺函之外的其他证据真实性无异议，鉴于承诺函系被告***出具，其本人无异议，而当事人对其他证据的真实性均无异议，依法予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2011年10月30日，原告***和被告***分别以济南恒阳建安公司防水工程部和滨州中联建设工程有限公司渤海城邦***项目部的名义签订施工合同一份，约定***以包工包料的方式承包渤海城邦4#车库防水工程，承包价格为按照防水外表层实际施工面积测量，单价按79元/㎡，拨款方式为按进度拨款，防水工程完工验收合格付至造价的70%，整个工程竣工验收合格且各方签字盖章确认后，付至造价的90%，余10%作为质保金，保修期为5年，质保期满后付清全部工程款。2012年11月6日，***为原告***出具证明一份，载明：4#车库，筏板防水4773.98㎡；防水卷材甩差：复合胎127.5㎡，聚酯胎170.6㎡，多用复合胎495㎡。证明左下方框起部分载明：车库北面壹佰叁拾点叁贰平方，东面捌拾肆点伍平方。注明：所用防水卷材从甲方提取，东面所做防水待修。***系***的施工队长。***共向***付款196500元，***认可在工程款中扣除16000元的人工费，由***代付。

2011年12月10日，被告中联公司作为甲方与作为乙方的被告***签订项目合作协议一份，约定双方就渤海城邦西区一期第七标段19#、20#、21#、22#、23#及4#车库项目合作，本项目由乙方独立承担和负责项目资金、人员安排、工程实施、办公场所、工程质量和安全管理等。乙方独立经营、自负盈亏，因项目所发生的一切债权债务、规费、水费均由乙方享有和承担。同时约定，本工程总造价以与业主最终结算值为准，其中1%款项作为甲方管理费用。同日，被告***出具承诺函一份，载明：***（身份证号：）郑重承诺，本人对与滨州中联建设工程有限公司于2011年12月10日签订的《渤海城邦一期工程（19#、20#、21#、22#、23#及4#车库）项目合作协议》中约定的应由滨州中联建设工程有限公司承担的各项规费、税费以及协议约定的其他应当由滨州中联建设工程有限公司承担的所有费用和一切债务以本人所有财产承担连带责任，承诺未经滨州中联建设工程有限公司书面许可，不以滨州中联建设工程有限公司名义从事任何经济活动。本承诺函作为《渤海城邦一期工程（19#、20#、21#、22#、23#及4#车库）项目合作协议》的组成部分与《渤海城邦一期工程（19#、20#、21#、22#、23#及4#车库）项目合作协议》具有同等法律效力。

本院认为，被告中联公司与被告***于2011年12月10日签订的项目合作协议，名为合作协议，从其内容看实为挂靠施工协议，且无证据证明***具有相应资质，同时，原告***与被告***于2011年10月30日签订的施工合同，也无证据证明***具有相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，上述项目合作协议及施工合同均应认定为无效。***完成相应的施工后，被告***出具的工程量证明，应认定为双方关于工程量的结算，施工合同无效不影响***向***主张相应的工程款。

对于工程款的数额，原被告对原告完成的工作量并无争议，但对计价标准有争议，原告***主张所有工程量均按照双方施工合同约定的79元/㎡计算，总工程价款为456770.1元，被告***主张筏板防水按照79元/㎡计算，复合胎和聚酯胎的价格分别为22.5元/㎡和26.5元/㎡，并主张总工程价款为397065.8元，而双方的施工合同仅约定“按照防水外表层实际施工面积测量，单价按79元/㎡”。但是，原告***在立案过程中提交“渤海城邦4号车库防水工程结算单工程内容及价格构成”一份，在庭审过程中并未作为证据提交，该结算单工程内容及价格构成载明的工程量与双方无争议的***的出具的工程量证明一致，载明的价格分别为每平方米：筏板防水79元，复合胎23元，聚酯胎27元，车库立墙面18元，载明的总工程价款为399934.88元。虽然***并未将该结算单工程内容及价格构成在庭审过程中作为证据出示，但是，结合***自认的价格，应认定该结算单工程内容及价格构成载明的单价更具有真实性，本院依法确认***完成施工的总工程价款为399934.88元。关于欠款的数额，***和***对已付款130000元、担保材料款66500元及***代付人工费16000元均无异议，因此，在确认欠款数额时上述款项应予扣除，至于***主张的其他扣款，缺乏证据支持，其主张不能成立。据此，***欠付工程款的数额为187434.88元（399934.88元-130000元-66500元-16000元=187434.88元）。对于原告***主张的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款的利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，原告***与被告***之间的施工合同未就欠付工程款的利息计付标准进行约定，且***于2012年11月6日向原告出具工程量证明的行为，应认定对原告施工工程验收合格，因此，参照双方施工合同的约定，被告***应自2012年11月6日起对所欠工程款扣除质保金的部分按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告计付利息，同时，因被告***并未提交证据证明在质保期内原告施工的工程存在质量问题，应自质保期满的次日即2017年11月6日起就质保金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告计付利息。

至于被告中联公司在本案中应承担的责任，中联公司对其与被告***之间的挂靠关系并无异议，因此应对***所欠***工程款承担连带责任。

综上，原告***的诉讼请求部分成立，对其成立部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条之规定，判决如下：

一、被告****本判决生效之日起十日内向原告支付工程款187434.88元并支付利息（分别以147441.39元为基数自2012年11月6日起至2017年11月5日止，以187434.88元为基数自2017年11月6日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；

二、被告滨州中联建设工程有限公司对上述款项承担连带责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5200元，由被告***负担3749元，原告***负担1451元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。

审判长唐贵学

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一八年三月十三日

书记员***