某某、高密市金地建筑有限公司等追偿权纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁07民终6810号

上诉人（原审被告）：***，男，1966年7月1日生，汉族，住高密市。

委托诉讼代理人：赵明霞，山东明霞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：但画眉，山东明霞律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：高密市金地建筑有限公司，住所地：高密市朝阳街道立新街北侧纵六路东。

法定代表人：张启宾，总经理。

委托诉讼代理人：郭庆，山东春杰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1963年5月16日生，汉族，住高密市。

原审被告：张桂芬，女，1967年5月8日生，汉族，住高密市。

上诉人***因与被上诉人高密市金地建筑有限公司（简称金地公司）、***及原审被告张桂芬追偿权纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2020）鲁0785民初5574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判：（1）驳回金地公司的诉讼请求；（2）金地公司向上诉人支付2435649.79元；（3）***向金地公司返还垫付款135765.98元；3.一审、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定“涉案《高密市咸家工业区学校幼儿园、食堂以及风雨操场》工程中，有3408071.50元实际由金地公司完成，***实际施工了其他部分。”“根据双方委托鉴定的结论和其他证据，不能得出金地公司还欠***工程款”，均系认定事实不清、证据错误，并且程序违法。1、涉案《高密市咸家工业区学校幼儿园、食堂以及风雨操场》工程事实：（1）2012年6月1日，金地公司安排其公司经理***与***签订了《高密市咸家工业区学校幼儿园、食堂及风雨操场工程协议》，合同约定，建筑面积3517.68平方米，预算共计5025008.91元，包工包料。该工程主体完成并验收合格后，***通知***，外墙保温、门窗不用***施工制作，由其公司自己做，费用从合同价款中扣除，并约定公司从合同中扣除的价款可以这笔费用为基数给予***3%的管理费。双方对该工程产生争议后，2017年4月6日，金地公司与***共同委托山东正阳工程咨询有限公司对高密市咸家工业区学校幼儿园、食堂以及风雨操场进行审计。2020年12月4日，正阳公司编制完成《高密市咸家工业区学校幼儿园、食堂及风雨操场工程结算编制报告》，双方都已收到并都对《编制报告》载明的工程造价为4223090.58元无异议。《编制报告》载明：《高密市咸家工业区学校幼儿园、食堂以及风雨操场》总承包单位为***施工队，其队伍承建了该项目的土建工程、装修装饰工程、安装工程。甲方负责供材包括钢材、商砼；（甲方分包项目为所有门窗、卫生间隔断、不锈钢栏杆、外墙保温及涂料、烟道、大小便池、室外台阶坡道、操场设施；包含审计报告中幼儿园（111-123项、138-147项，食堂（63、64、90-123项））（且以上甲供项目除钢材、商砼外，均未计入《编制报告》工程造价4223090.58元中），剩余其他均由***施工队伍完成。《编制报告》第二条编制范围：本报告仅对高密市咸家工业区学校幼儿园、食堂及风雨操场工程的土建工程、装饰装修工程、安装工程进行编制。第七条其他需要说明的事项：9、甲方分包项目管理费3%暂未记取。17、本结算值未扣除甲方钢材、商砼、施工用水、电费及其他需要扣除的费用。12、基于上述事实，一审法院认定《编制报告》中3408071.50元实际由金地公司完成明显事实认定不清、证据错误。（1）一审法院认定以上事实的证据未经双方庭审举证、质证，便径直将其作为证据并判决，程序严重违法。（2）未经质证的两份证据不充分、均存在重大瑕疵，且与本案没有关联性，不能作为本案判决依据。第一份证据为自己单方出具的《情况说明》，称高密市咸家工业区学校幼儿园、食堂以及风雨项目中审计值为4223090.58元，其中金地公司分包的金额为3408071.5元。该证据仅为金地公司单方提供，没有法律效力。第二份证据为《甲供项目明细》，显示甲供金额共计3408071.5元。该项目明细是金地公司为《咸家工业区小学》项目的供材情况，该项目承包人是赵祉杰，与***承包的《高密市咸家工业区学校幼儿园、食堂以及风雨操场》工程没有关系，该份证据与本案没有关联性，不能作为本案证据使用。并且金地公司单方出具的表格显示甲方从2012年5月31日至2014年8月20日的供材金额共计3408071.5元，但《高密市咸家工业区学校幼儿园、食堂以及风雨操场》项目***已于2013年9月2日前竣工并交付使用，而《甲供项目明细》显示直到2014年8月20日，金地公司还在供货，这与事实明显不符。并且金地公司就自己主张的3408071.5元仅提供4张总计98475元的票据，剩余3309596.5元均没有证据证明。（3）整个工程的工程造价为4223090.58元，金地公司仅提供钢材、商砼的价值不可能就高达34080715元，一审法院对整个案件事实认定不清。（4）实际金地公司提供的钢筋、商砼共计1102289元（由金地公司项目代表***签字确认），剩余312080.58元工程均由***施工队伍完成，施工过程中***共支款工程款1879193元。因此，金地公司还应当向***支付1241608.58元工程款。根据《建设领域农民工工资支付管理办法》第十一条：“业主或者工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”的规定，金地公司作为总承包企业理应承担348537.12元的垫付责任，并在与***未结清的工程款中予以扣除，现双方工程款并未结清，金地公司便要求***返还垫付款没有事实与法律依据。3、2020年12月4日，正阳公司编制完成《高密市咸家工业区学校幼儿园、食堂及风雨操场工程结算编制报告》仅对金地公司与***没有争议的工程项目进行审计并出具了《编制报告》，双方对此均没有异议。但实际上，在幼儿园土建装饰调增造价实为219214.44元、食堂风雨操场土建装饰调增造价为134962.1元，共计354176.54元，金地公司应当向***支付以上两笔调增费用。综上，《高密市咸家工业区学校幼儿园、食堂以及风雨操场》项目，金地公司应当向***支付1595785.12元。二、一审法院认定“根据双方委托鉴定的结论和其他证据，不能得出金地公司还欠***工程款”，均系认定事实不清，证据错误。1、涉案《高密市博园世家住宅小区1#、10#楼工程工程》工程事实：2013年3月份，***通知***博园世家住宅小区1#、10#楼工程让其承包，但提出1#楼工程由他承包施工。于是2013年3月18日***和***签订了一份博园世家1#楼的《协议书》，2013年4月18日***代表金地公司与***签订了《高密市博园世家住宅小区1#、10#楼工程协议》，合同约定，1#楼造价6405901.31元；10#楼造价4666399.48元，总造价11072300.79元，包工包料。***承包的10#号楼施工过程中，因甲方图纸变更，要求10#号楼座整体向南移1.7米，地基重新下挖16厘米，但在这之前***已投入339864.67元，双方协商该笔费用由金地公司承担，但至今也未结算。主体完工后，金地公司就不让***干了，并将***使用的所有设备、机具、木材模板、搅拌机、板房、仓库物资等全部扣住（价值约50万元左右），不准运出工地。至今金地公司也未与***结清上述两笔工程款。（共计839864.67元）。综上，《高密市咸家工业区学校幼儿园、食堂以及风雨操场》金地公司还应当向***支付1595785.12元工程款。《高密市博园世家住宅小区1#、10#楼工程工程》金地公司还应当向***支付839864.67元工程款。以上金地公司共计还需要向***支付2435649.79元工程款。三、二审认定***不再承担责任，没有事实与法律依据。***承包了1#号楼工程，金地公司主张垫付的工资款中有122950元是垫付给1#号楼工人工资，该部分垫付款有***签字确认，其理应承担还款责任。并且***在与***的账目已结清的情况下还向***多支付了135765.98元，有***的收据为证，***也应当向***返还多支付的工程款135765.98元。

金地公司、***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。

金地公司向一审法院起诉请求：1.依法判令***、张桂芬、***偿还金地公司代偿工人工资共计348537.12元及利息；2.诉讼费、保全费由***、张桂芬、***承担。

一审法院认定事实：2013年4月15日，金地公司与***签订了高密市博园世家1号楼、10号楼的分包合同，1号楼实际由***进行施工，10号楼由***施工。工程结束后，经结算***与金地公司共同确认：1号楼金地公司应支付给***工程款754634.02元，由***签字认可，10号楼金地公司应支付给***的工程款为907828.23元，由***签字认可。两个楼座共计1662462.25元。在此期间，***多次从金地公司支取工程款，自2013年6月份至8月份***共从金地公司支取工程款1585747元。金地公司尚欠***工程款76715.25元。

后因***未发放其雇佣的工人工资，导致工人上访，金地公司根据信访主管部门的要求为***垫付工人工资419152.37元。该部分垫付款中***、***共同签字的有122950元，系用于支付高密市××号楼的工人工资。***认可支取工人工资后***出具了130400元的收到条，包括了122950元的工人工资。

以此计算：***应支取的工程款1662462.25元减去金地公司为其垫付的工人工资款419152.37元，减去金地公司实际支付的工程款1585747元，***应返还给金地公司垫付款342437.12元。

另查明，2012年6月1日，发包人高密市金地建筑工程有限公司作为甲方，承包人***作为乙方，甲方代表人***与乙方***于签订了《高密市咸家工业区学校幼儿园、食堂及风雨操场工程协议》，协议约定：甲将高密市咸家工业区学校幼儿园、食堂及风雨操场工程发包给乙方，预算造价共合计5025008.91元，包工包料，开工日期：2012年6月1日至2013年9月2日。该工程中的3408071.50元实际由金地公司方完成。***实际施工了其他部分。工程竣工后，***出具了欠***工程款数额776877元的明细。***从金地公司支取的该工程的工程款为1917228元。

再查明，高密市咸家工业区学校幼儿园、食堂及风雨操场工程经金地公司和***共同委托，山东正阳工程咨询有限公司于2020年12月4日出具鉴定报告，该工程的鉴定价值为4223090.58元。

一审法院认为，债是按照合同的约定或者依据法律的规定在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，债务应当偿还。金地公司为***垫付了工人工资，***应当偿还。对金地公司要求***偿还垫付工人工资的请求，一审法院予以支持。

金地公司请求张桂芬承担责任，不能提供证据证明该债务系夫妻共同债务，一审法院不予支持。

***已与***就其个人承担的部分进行了结算，且***系从***总承包的工程中分包的一部分，工程款由***与金地公司结算，***不再承担责任。

对***辩称，高密市咸家工业区学校幼儿园、食堂及风雨操场工程与金地公司尚未结算的理由，一审法院认为，根据双方委托鉴定的结论和其他证据，不能得出金地公司还欠***工程款。对该辩称理由，一审法院不予采信。对金地公司请求利息损失的请求，可从金地公司提起诉讼之日即2018年3月1日起按照中国人民银行同期贷款计算。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百三十四条第一款第（七）项之规定，判决：一、***偿还高密市金地建筑有限公司垫付款342437.12元及利息损失（以342437.12元为基数，自2018年3月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后十日内付清；二、驳回高密市金地建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6528元，由高密市金地建筑有限公司负担。

本院二审期间，上诉人提交证据：一、审计报告一份，证实双方对2012年6月19日正阳咨询有限公司审计的涉案工程的造价是4223090.58元没有异议。编制报告第七部分第九项分包项目管理费，第七部分第十七项本结算值没有扣除甲方的钢材、商砼、施工用水、电费以及其他需要扣除的费用，也就是说除了甲方提供上述材料外，其余都是上诉人提供施工完成的。二、工程预（结）算书1份、工程结算书1份，证实涉案工程扣除甲方的分包项目，土建工程结算造价原价不变。三、建筑工程预算表，证实3%管理费的依据，甲方分包项目门窗、外墙保温、不锈钢栏杆等共计830494.94元，一审时开发商说干了学校、幼儿园以及食堂340万元的工程和实际不符。金地公司质证称，上述证据在一审时已经提交且质证。质证意见同一审的质证意见。本案是因为博园世家小区1号楼、10号楼施工中上诉人因拖欠工人工资，我方给上诉人垫付工资419152.97元，扣除当时工程的欠款后，上诉人应该返还我方垫付的工资348537.12元。***质证称，对上述证据没有意见。本院认为，本案争议的是博园世家项目1#楼及10#楼建设过程中是否超付人工费的问题，上诉人提交的证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。

本院认为，金地公司一审诉讼请求是请求***返还在博园世家项目1#楼及10#楼建设过程中超付的人工费342437.12元，***对金地公司垫付人工费的事实及数额予以认可，本院对上述事实予以确认。***上诉人主张在博园世家项目施工过程中，由于图纸变更增加了施工费用339864.67元，金地公司扣留价值500000元的设备，***对上述请求均未提交证据证明，本院不予采信。***可在证据充分后另行主张。另外，***主张根据山东正阳工程咨询有限公司编制的审核报告，高密市咸家工业区学校幼儿园、食堂及风雨操场工程总造价4223090.58元，除金地公司提供的甲供材1102289元外，其他工程312080.58均由***施工，而一审判决认定“该工程中的3408071.50元实际由金地公司方完成”，一审认定的该事实并无充分证据证明，本院对该事实不予确认。因博园世家项目1#楼及10#楼工程与高密市咸家工业区学校幼儿园、食堂及风雨操场工程系在两个独立的建设工程施工合同中约定的工程，***未提交证据证明该两个工程系一体的，且***一审中未提起反诉请求金地公司支付工程款，故本案中不予解决高密市咸家工业区学校幼儿园、食堂及风雨操场工程的工程款问题。***若认为金地公司欠付工程款，可另行起诉解决。***在本案中上诉请求“金地公司向上诉人支付2435649.79元、***向金地公司返还垫付款135765.98元”，均系独立的诉讼请求，本院不予处理。

综上所述，一审判决在“高密市咸家工业区学校幼儿园、食堂及风雨操场工程”认定事实部分虽有证据不足之处，但上诉人***的上诉请求仍不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6528元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冯海玲

审判员　　李玉信

审判员　　高　波

二〇二二年三月九日

书记员　　李朋朋