济南卓润水利工程有限公司等与何青海建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民事判决书

(2017）鲁01民终7300号

上诉人（原审被告）：济南市历城区水务局，住所地济南市。

法定代表人：**，局长。

委托诉讼代理人：***，男，1975年6月21日出生，汉族，该单位职工，住济南市。

委托诉讼代理人：张则景，山东东城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***,男,1963年7月16日出生,汉族,住济南市。

委托诉讼代理人：高丽，上海锦天城（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：聂晶，河南濮东律师事务所律师。

原审被告：济南卓润水利工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：时京梁，经理。

上诉人济南市历城区水务局（以下简称历城区水务局）因与被上诉人***、原审被告济南卓润水利工程有限公司（以下简称卓润公司）建设工程合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第2264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

历城区水务局上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：1.历城区水务局与***之间不存在合同关系，***也不属于实际施工人的身份，原审法院认定错误。历城区水务局与***之间并未签订建设工程合同，结算报告申报单位均为卓润公司，施工合同签订方也是卓润公司，因此本案工程合同相对方为卓润公司。历城区水务局从未在庭审中承认***为实际施工人，仅仅在施工现场见到过***带领工人施工，没有证据证明***是本案所涉工程的实际施工人，历城区水务局不负有向***支付合同价款的义务；2.原审法院认定的工程款数额与事实不符。一审法院委托鉴定机构两次鉴定过程中，鉴定人员未对工程现场进行全面的测量勘查，鉴定人员仅对表面的一小部分进行了简单的测量，对工程中路面的厚度、有无垫层、垫层厚度、水池深度、水池混凝土厚度、钢筋紫外线探测数量及规格、挡土墙宽度长度及厚度等均未进行测量；鉴定报告书得出的鉴定结论，无明确依据，鉴定书所有表述均无叙述性文字，缺少基本的数据分析；且工程量部分，鉴定机构仅仅将证据中的《竣工结算书》中的申报人数据和监理审核数据简单的予以分类拆分，并没有实地测量评估；对部分隐蔽工程补充鉴定时，鉴定人员不在现场监督，由***自行组织挖掘，造成隐蔽工程挖掘点是否为施工原貌以及有无经过人为改变均无法证实；3.因涉案工程款结算产生纠纷，工程施工方并未办理工程施工完毕的交接手续，故至今未办理竣工质量验收的责任不在历城区水务局，在无法确定质量是否合格的情况下，历城区水务局不负有付款义务。

***辩称，原审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。

卓润公司述称，1.***施工的工程，与卓润公司没有关系，由一审法院查明的案件事实可知，卓润公司没有支付工程价款的义务；2.历城区水务局也从未向卓润公司发出工程指令追加工程，且卓润公司承包的工程项目已于2013年11月自行完成施工并已申报结算，与***在2014年11月才完成的工程没有关系。历城区水务局虽然为行政事业单位，但在涉案工程中属于民事主体，无权强制要求将不是卓润公司施工的工程，通过卓润公司结算；3.历城区水务局并未通过卓润公司向***付款，***与卓润公司没有发生过任何关系。因此***放弃对卓润公司主张权益，是合情合理的。一审法院予以支持，并无不当；4.历城区水务局在上诉状中并未将卓润公司列为上诉人，可见历城区水务局也认为卓润公司在本案中不应承担责任。

***向一审法院起诉请求：1.请求依法判令历城区水务局支付工程款1557140.23元，鉴定费2.4万元；2.诉讼费用由历城区水务局承担。

一审法院认定事实：关于涉案工程实际施工人问题。卓润公司认为，历城区大佛峪水土保持生态清洁型小流域治理工程（二标段）是由其承包并自行施工，并已结算完毕。历城区水务局庭审中陈述，“2013年11月之后，看到***干的***，包括蓄水池，具体工程内容不清楚，见过***在施工现场。……*局长现场确定挡墙、两座生产桥、蓄水池施工一块儿通过卓润公司施工，按照卓润公司投标文件结算。”根据双方以上陈述，一审法院认为，历城区水务局自认在工程现场确认了部分追加工程项目的施工和结算通过卓润公司，后续庭审中也认可***系实际施工人。由此可以认定，***系历城区大佛峪水土保持生态清洁型小流域治理工程（二标段）实际施工人之一。关于工程量、工程造价问题。历城区水务局提交历城区大佛峪水土保持生态清洁型小流域治理工程大佛峪道沟整治工程二标段施工图纸、交通桥、蓄水池设计图、大佛村内挡墙大样图。***对以上证据提出异议，不认可收到上述图纸，且认为交通桥及蓄水池是后追加项目。***提交竣工结算书一份，卓润公司提出异议，认为该竣工结算书中印章并非其所盖，也并非系其提交水务局，其所施工的部分二标段工程已进行结算。水务局庭审中认可通过监理单位收到过该结算书，并提出，“……2.此结算书审核工程量都属于二标段施工范围，只是有部分工程项目经过了变更……”根据以上质证意见，一审法院认为，***所提交的竣工结算书中记载的工程项目真实存在。***庭审中申请对工程量、工程造价进行鉴定，2017年3月13日，经山东永晟工程造价咨询有限公司鉴定，涉案工程造价为1557140.23元。***为此支付鉴定费24000元。关于历城区水务局是否支付过涉案工程款的问题。历城区水务局庭审中陈述卓润公司报送的两次结算书都是一个标段工程，但不重合。2013年报送竣工结算书系卓润公司认可，并由其报送；2015年报送竣工结算书系***报送。卓润公司也认可其施工的工程已自行申报结算。故一审法院认定卓润公司报送结算书记载的工程由其本公司施工，***报送结算书中记载的工程由其施工。历城区水务局在2017年4月17日的庭审中称已按照工程进度支付卓润公司工程款，施工队的***已支付***15万元。卓润公司否认***是其工作人员，且否认收到过需要转交***的工程款。经一审法院对***调查，***认可经历城区水务局协调，收到历城区水务局支付的20万元其他项目保证金，并将20万元以借款的名义转交***，其中15万元***出具收到工程款的收到条，另外5万元系给***村里的征地补偿款。***认可收到以上款项。水务局在2015年11月4日庭审中称没有向***支付过20万元。综合以上当事人陈述，结合历城区水务局未提供证据证实其向第三人支付过涉案工程的工程款，一审法院认定，历城区水务局并未支付过涉案工程的工程款。***向***交付20万元系其个人行为，属另一法律关系，其可与***另行结算。

一审法院认为，历城区水务局在2015年10月27日庭审中认可已收到监理单位转交的竣工结算书，以上竣工结算书系以卓润公司名义作出的，由***施工的项目。历城区水务局在收到以上竣工结算书后，应当及时组织验收，但其在2016年6月30日的庭审中陈述该工程尚未验收，也未实际接收，应视为该工程已经竣工。组织竣工验收既是发包人的权利，也是发包人的义务，但历城区水务局怠于验收涉案工程。经一审法院现场勘验，涉案工程已在使用中。综合双方当事人陈述及庭审中提交的证据，***施工了部分二标段内的工程，同时，在历城区水务局安排下施工了部分追加工程。历城区水务局在收到监理转交的竣工结算书后，应当对工程进行验收，但未进行工程验收，也未提出质量异议，应视为工程已竣工且交付使用。历城区水务局并未支付***关于涉案工程的相关款项，***放弃向卓润公司主张权利，要求历城区水务局支付涉案工程款，一审法院予以支持。判决：济南市历城区水务局于判决生效之日起10日内支付***工程款1557140.23元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18815元，鉴定费24000元，由济南市历城区水务局负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点有三个，一是确定本案实际施工人的问题；二是确定涉案工程造价的问题；三是涉案工程是否已经竣工验收的问题。

关于第一个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，历城区水务局作为涉案工程的发包人，在一审庭审中，自认在工程现场确认部分追加工程项目系通过卓润公司施工并结算，亦认可***为实际施工人，且历城区水务局及卓润公司均未向***支付涉案工程的相关款项，故一审法院认定***为本案的实际施工人，有权向发包人历城区水务局追索工程款，并无不当。历城区水务局提出的其与***之间不存在合同关系以及***不是本案的实际施工人的主张，本院不予支持。

关于第二个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本案中，一审法院委托鉴定机构对涉案工程量、工程造价进行鉴定，涉案工程造价为1557140.23元。涉案鉴定报告未出现上述规定的情形，且双方当事人之间均未对鉴定报告申请重新鉴定，故本院对鉴定机构作出的工程造价予以确认。

关于第三个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，历城区水务局在收到竣工结算书后，既未组织竣工验收，亦未提出质量异议，且涉案工程现已投入使用，应当视为涉案工程已经竣工且交付使用。故本院对历城区水务局因施工方未办理工程施工完毕交接手续而不负有付款义务的主张，不予支持。

综上所述，济南市历城区水务局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18815元，由济南市历城区水务局负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*洋

审判员*静

二〇一七年十月十九日

书记员***