某某配、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终6934号

上诉人（原审原告）：**配，男，1988年4月18日出生，汉族，住海阳市。

委托诉讼代理人：赵庆文，海阳小纪法律服务所法律工作者。

上诉人（原审原告）：***，女，1962年7月2日出生，汉族，住海阳市。

委托诉讼代理人：赵庆文，海阳小纪法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：烟台海盛置业有限公司，住所地芝罘区长立街24-2号。

法定代表人：纪仁江，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨旭亮，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：海阳海盛房地产开发有限公司，住所地海阳市方圆大道东海佳路北。

法定代表人：修海英，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：海阳市盛大建筑安装工程有限公司，住所地山东省烟台市海阳经济开发区杭州街21号。

法定代表人：张桂林，该公司经理。

委托诉讼代理人：李红军，山东创立律师事务所律师。

上诉人**配、***因与被上诉人烟台海盛置业有限公司（以下简称海盛置业）、被上诉人海阳海盛房地产开发有限公司（以下简称海盛房地产）、被上诉人海阳市盛大建筑安装工程有限公司（以下简称盛大建筑）建设工程施工合同纠纷一案，不服海阳市人民法院（2021）鲁0687民初890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**配、***上诉请求：撤销海阳市人民法院（2021）鲁0687民初890号民事判决书，发回重审或依法改判。

事实和理由：一审法院认定事实不清。

一、涉案工程结算总额为5259799.71元，而不是2677707.1元。依据2017年4月27日海盛置业与盛大建筑确认的《工程造价审核定案表》记载，审定工程造价为5259799.71元，退甲方供料2582092.61元，工程结算净值为2677707.10元。其中退甲方供料2582092.61元，仍然计算在工程款中，由盛大建筑出具工程款发票，实际施工人丛绍海签署收据予以确认。但海盛置业并未实际支付该笔款项，丛绍海也未实际收到该工程款，只是进行了账目上的确认。因此，工程款的支付及收取应按审定工程造价5259799.71元计算，而不应按工程结算净值计算，这其中存在账目往来与实际支付不符的事实。

海阳市人民法院（2016）鲁0687民初178号民事案件庭审笔录第64页记载：？被公司（盛大建筑为该案被告）有无和丛绍海签订有关协议或合同。被公司代：没有书面合同。？关于建筑工程，工程款的结算是你方与开发商结算还是丛绍海与开发商结算，工程款是支付是你去领取还是，盛大建筑领取工程款或材料款是以什么方式进行的，开发商给工程款是给现金还是转账，收到后都是出收据还是出发票。被公司代：截止到今天为止还没结算。是盛大建筑。建筑工程发票。多种方式，现金或转账或给房子，有时出收据有时出发票。？被公司，既然开发公司与你公司对工程款的支付，是与你公司进行的，丛绍海是实际施工人借用或挂靠你资质，那么你与丛绍海之间工程款的支付是什么方式。被公司代：有时现金有时转账，大部分现金。？盛大建筑，开发公司付给你公司工程款后，你是否及时转给丛绍海，扣没扣他工程款。被公司代：及时足额转了，没扣。？盛大建筑有无证据证实你给了一辆车给丛绍海，然后丛绍海将车顶给于红德。被公司代：有，丛绍海打的收据提交法庭。

第65页记载：

？盛大建筑，顶车给丛绍海注明的是李家庄工程款，当时李家庄工程进展什么情况，这笔工程款开发商给的现金还是转账。被公司代：开工6-7月左右。528000元其中400000元是开发商部分材料款，128000元是车的价格。？工程款没有实际支付给丛绍海，丛绍海收到400000元部分材料款你给开发商出的收据。被公司代：400000元是部分材料款，没有任何转账记录。

以上庭审笔录证实，丛绍海出具528000元收据，并没有实际收到工程款，其中有400000元是开发商的材料款。经核实海盛置业账目记载，丛绍海出具的收条数额均与盛大建筑出具的发票和收据相符。2011年6月14日收据数额为506600元，其中306600元为开发商的材料款；2011年7月22日收据数额528000元，其中408000元为开发商的材料款；2011年9月27日收据数额为200000元，全部为开发商材料款；2012年1月19日收据数额为506736元，其中306736元为开发商的材料款；未注明时间的收据数额为528000元，其中408000元为开发商的材料款，这几笔材料款累计数额为1629336元。虽然丛绍海出收据数额为2269336元，但实际收到的款项仅有640000元，其他的数额只是走了一个账目往来。所以，如果以此计算丛绍海收到的工程款数额，就应当按工程总造价计算，而不是扣除开发商的材料款后以结算净值计算。如果按结算净值计算，就应当将丛绍海出具收据中丛绍海没有实际收到的款项1629336元扣除后再行计算（按640000元计算）。

二、一审法院对上诉人提出的异议部分没有进行实际审理。

一审中，对于盛大建筑提交的有丛绍海签名的五张收条，上诉人提出了异议：盛大建筑对于大额支付应提供公司账目记载证明，银行转账应提供转账记录、交易明细，现金支付应提供银行提款证明。上诉人同时提出，经核实海盛置业账目记载，2011年6月14日收条中有306600元、2011年7月22日收条中有408000元、2012年1月19日收条中有306736元、未注明时间的收条中有408000元为开发商的材料款，但一审法院并没有要求盛大建筑提供任何证明，没有对五张收条的真实性进行实质性审理，反而在判决中确认了五张收条记载的数额已经支付给了丛绍海。这是本案没有查清事实的主要原因。

三、一审认定盛大公司超付工程款缺少依据，也不符合常理。

海阳市人民法院（2016）鲁0687民初178号民事案件开庭笔录中盛大建筑认可工程款的支付流程是海盛置业支付给盛大建筑后由盛大建筑转付给丛绍海，并没有说明有垫付工程款的事实。该案实际上是原告于红德撤诉，然后由开发商海盛置业抵顶给于红德一套房子用以抵顶420000元工程款，盛大建筑并没有实际支付工程款。

海阳市人民法院（2018）鲁0687民初687号民事判决书认定：2017年4月27日，双方确认工程造价净值为2677707.1元。盛大建筑主张海盛置业、海盛房地产支付640000元，以四套房子抵顶房款1249596元，尚欠工程款788111.1元，保证金60000元，电费押金10000元，总计858111元。上诉人认为这是符合事实的，支付640000元跟丛绍海出具的收条是有一定联系的，也是能够佐证：五张收条总计金额为2269336元，扣除开发商材料费1629336元，丛绍海实际收到的工程款正好是640000元。

本案中，抵顶的四套房产，支付胡京宝钢管租赁费87600元，均是开发商海盛置业支付。盛大建筑用以主张其超付工程款的五张收条，其记载的数额包含开发商材料款1629336元。这些账目往来均发生在2012年春节前，盛大建筑作为被挂靠公司，在开发商没有支付工程款的情况下垫付工程款的事实是不可能存在的，其在庭审中的陈述明显属于虚假，干扰了法庭的正常审理，依法应予以处罚。

丛绍海2014年因交通事故死亡，大量的工程债权人到上诉人

家中要钱。上诉人多次找盛大建筑要求尽早与开发商结算，但盛大建筑一直拒绝结算也拒绝出具手续，直到2016年木工组于红德起诉后才单方与海盛置业结算。上诉人**配在《工程造价审核定案表》上的签名，系李树山起诉上诉人及盛大建筑庭审时要求**配签的。此后，盛大建筑在没有通知上诉人的前提下单方起诉海盛置业要求支付工程款，其侵吞应当属于上诉人的工程款意图明显。假如盛大建筑已经超付工程款数十万元，为什么不在庭审中提起反诉？

海盛置业辩称，上诉人说200多万元里边有100多万元的材料款是对的，还签了字，结帐也签了，确实欠70多万元没有付清。实际施工人是丛绍海，结账也是丛绍海。丛绍海死了，现在70多万元给谁说不清了。

海盛房地产未答辩亦未到庭应诉。

盛大建筑辩称，上诉人主张的资金往来与事实不符，丛绍海在盛大建筑的收据均为抵顶的房屋、车辆及部分工程款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持一审判决。

**配、***向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款710511.1元。

一审法院认定的事实：2011年1月18日，盛大建筑与海盛置业及海盛置业海阳分公司签订《建设工程施工合同》及补充协议，约定由盛大建筑建设海盛置业开发的李家庄住宅楼6＃楼、10＃楼的土建工程。**配的父亲、***的丈夫丛绍海（父母已故）系李家庄住宅楼6#楼、10#楼土建工程的实际施工人，丛绍海借用盛大建筑的资质施工，未与盛大建筑签订合同。

2017年4月27日，经过海盛置业、盛大建筑签章确认，李家庄住宅楼6＃楼10＃楼土建工程的结算净值为2677707.10元。之后**配亦签名确认。

2020年9月4日，李树山向海阳市人民法院起诉，要求**配、***及盛大建筑支付工程借款及垫付人工费、材料费等合计259200元。海阳市人民法院作出（2019）鲁0687民初5530号民事调解书：1、盛大建筑于本调解协议生效之日起一个月内给予李树山劳务费36700元；2、对于李树山主张的其他费用，由李树山另案主张；3、上述款项支付后，李树山与盛大建筑之间的劳务费纠纷一次性了结，双方互不追究。367000元劳务费已经支付给李树山。

对于当事人有争议的事实，一审认定如下：原告主张涉案工程2012年就结束了，2012年7月份交付使用，2017年结算完成后，盛大建筑就没有付过工程款。丛绍海在世时没有留下资料，盛大建筑未实际投入，涉案工程款均应由丛绍海所有。两原告系丛绍海（2014年因交通事故死亡）的法定继承人，有权取得丛绍海涉案工程款，（2018）鲁0687民初687号民事判决书所判决的工程款710511.1元（海盛置业、海盛房地产于判决生效之日起十日内支付给盛大建筑工程款710511.1元），应当给付两原告。

盛大建筑从以下三个方面证明已经超付了工程款。

第一，提供丛绍海签字的五张收条，这五张收条款项抵顶了三套房屋、一辆车。其中**配一套322860元，孙方君一套236950元，丛绍刚一套269784元，抵顶车辆128000元，其他1311742元是现金。这五张收据每次都有现金，三套房子均已办理网签登记，车辆在收条中备注了一个包含128000元，总计金额2269336元（2011年9月27日200000元，2011年6月14日506600元，2011年7月22日528000元，2012年1月19日506736元，另一张没注日期收条528000元，其中包括抵车款128000元）。且在（2018）鲁0687民初687号民事判决中盛大建筑与海盛置业已认可抵顶四套房款1249596元，四套房子即是**配、孙方君、丛绍刚、于红德，该事实已在民事判决中予以认定。提交民事判决书复印件一份，其中**配、孙方君、丛绍刚均是丛绍海找人办理的网签，以王丽丽名下车辆抵顶给丛绍海工程款128000元。

原告主张盛大建筑提供的五张收条，都是大额支付，没有写明支付方式，按照公司会计规定，大额的支付应通过银行转账，因此盛大建筑应当提供相应的银行转账流水，用于证实丛绍海确实收到了这笔款项。根据原告掌握的情况，盛大建筑提供的所谓收款收条中，应当有海盛置业垫付的材料款，这部分款项并没有支付给丛绍海。**配有套房，并不是抵顶的工程款，而是与海盛置业挂名办理的网签，抵押给担保公司办理贷款，**配并不实际掌握这套房，盛大建筑主张抵顶给**配工程款应当提供相应的证据。

原告主张抵顶车辆的款是抵顶的丛绍海跟盛大建筑其他工程款项，提交一份建筑工程承包合同，甲方山东方友建筑机械有限公司，乙方盛大建筑，加盖了盛大建筑第四项目部的印章，丛绍海。盛大建筑称从来没施工这个工程，从来没有第四项目部的章，这不是公章，没有盛大建筑人员签字、盖章，承包合同写的乙方是丛绍海，没写盛大建筑，这是丛绍海的个人行为。

海盛置业提交三份商品房买卖合同（买受人分别为**配、孙方君、丛绍刚），对于其它称不清楚。原告认为**配的这套房产没有实际缴纳房款，没有签订合同，现在已经退了。

第二，于红德的工程款420000元系经法院调解后支付，用李家庄的房产一套及车库一个进行了抵顶，提交收条、协议书原件各一份。收条内容：今收到海阳市盛大建筑安装工程有限公司李家庄6＃楼10＃楼木工人工费37万元正，用李家庄15＃－3－501、16＃－4－501、16＃楼13＃车库顶木工人工费。协议书内容：甲方海盛置业，乙方盛大建筑，丙方于红德，经甲乙丙三方协商就乙方承建甲方李家庄6＃、10＃四单元五层东户78.48平方米、16＃楼13＃车库面积23.42平方米总计420000元抵顶给乙方用于解决乙方欠丙方的人工费，乙丙双方协议人工费总计450000元，以前支付80000元，乙方欠丙方人工费370000元一次性结清互不追究。以上房屋若出现第三人争执，由甲方解决，达成本协议时，甲方将房屋、车库交付给丙方，由甲乙丙三方各自出具收据。2017年7月17日。原告不认可。被告海盛置业对协议书没有异议，称因是小产权房屋，没有备案，其他不清楚。

第三，关于胡京宝87600元，由海盛置业直接支付给了胡京宝，提交（2018）鲁0687民初687号民事判决书一份及证明一份。民事判决书记载：2017年4月27日，海盛置业与盛大建筑确认工程造价净值2677707.1元，盛大建筑主张支付640000元，以四套房子抵顶房款1249596元，尚欠工程款788111.1元、保证金60000元、电费押金10000元，总计858111元。海盛置业主张支付2045757元，尚欠631950.1元，收取了保证金60000元、电费押金10000元、代支付安全措施费60000元、拆塔吊3700元、电费4861元、代付胡京宝架子租赁费87600元。盛大建筑对安全措施费无异议，认可胡京宝架子租赁费87600元，经协商，海盛置业、海盛房地产主张待其有新证据后另案主张拆塔吊胶电费。证明内容：在李家工地6＃楼10＃楼施工中欠胡京宝人工费租赁费共计87600元，我同意从工程款中扣除，欠款人丛绍海，2013年1月8日李树山。

原告主张，盛大建筑支付的420000元，是否从公司账户出去，是否已经付完了，及胡京宝的架子费87600元是否已经支付，盛大建筑应提供证据证明。

一审法院认为，原告**配的父亲、***的丈夫丛绍海借用盛大建筑的资质，对海盛置业发包的李家庄6#楼、10#楼土建工程进行了施工，系实际施工人。涉案施工合同违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该合同无效。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程合同无效，但建设工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程于2017年结算，盛大建筑向海盛置业主张了权利，并经法院判决，现原告要求盛大建筑支付工程款，于法有据，予以支持。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。第八十八条规定：审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。

经审查，原告提供的反驳证据不足以证实所抵顶的车辆是抵顶的他项工程款，结合盛大建筑与海盛置业提交的证据，以及当事人庭审陈述，能够证明盛大建筑以现金、房产抵顶及车辆抵顶的方式支付工程款2269336元，以李家庄房产一套及车库一个抵顶于红德工程款420000元，海盛置业直接支付胡京宝钢管租赁费87600元，原告认可支付给李树山劳务费36700元，上述款项相加，共支付工程款2813636元。

涉案工程结算总额为2677707.1元，结合盛大建筑主张对工程款进行了大部分垫付，应当认定盛大建筑超额给付丛绍海工程款。原告认为另案判决海盛置业给付盛大建筑的工程款710511.1元应当给付原告，无事实及法律依据，依法不能支持。

综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十八条之规定，判决：驳回原告**配、***的诉讼请求。案件受理费5500元，由原告**配、***承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

**配和***提交海阳市人民法院（2016）鲁0687民初178号于红德诉盛大建筑欠付劳务费案件的庭审笔录，其中记载一张528000元收条中有400000元是开发商垫付的材料款，128000元是抵顶的车，也就是工程款并没有实际支付528000元，只是给了一辆车，400000元没有实际支付，盛大建筑自己认可，这就说明盛大建筑提交的收条并没有实际支付工程款。盛大建筑证明支付工程款，应当提供支付记录，转账记录或者会计账目，一审当中上诉人已经提出来，因为大额支付应当有转账记录。

经质证，海盛置业无异议。盛大建筑对该笔录的真实性无异议，但主张经庭后了解，实际付款与陈述不符，丛绍海出具的收据均为抵顶的房屋、车辆及部分工程款。

本院认定，依据海阳市人民法院（2016）鲁0687民初178号民事案件庭审笔录，可以认定丛绍海出具的528000元收条中，包含400000元材料款和128000元车款。

**配和***提交海阳市人民法院（2018）鲁0687民初687号民事判决书，证实欠付工程款710511.1元。

经质证，海盛置业无异议。盛大建筑无异议，但主张该案款包含了电费押金10000元，保证金60000元，这70000元是盛大建筑支付的，诉讼中要求一起返还。

本院认定，海盛置业和海盛房地产应支付盛大建筑工程款710511.1元，但不能据此认定海盛置业应支付丛绍海工程款710511.1元。

盛大建筑提交一份协议书，该协议书是在涉案工程实际施工的任明武、鲁云财、辛江涛均持有丛绍海出具的欠条，向盛大建筑索要工程款，盛大建筑以锦秀前程601号房屋作价243000元，抵顶三人的劳务费用，该款系丛绍海所欠，由盛大建筑为其垫付。盛大建筑提交丛绍海为修书波出具的25000元劳务费欠条一张，修书波向盛大建筑主张，还没有处理。证明盛大建筑已经超付丛绍海工程款，现仍有人向盛大建筑主张欠款。

经质证，**配和***主张是两份复印件，无法确定真实性，不予质证，要求提供原件。对于任明武借款属于丛绍海个人借款，跟本案没关系，也没法确认是不是丛绍海本人签名。对于丛绍海签名的这一张证明55000元工资欠款，这是一个证明，而且也不能确认是丛绍海本人签名。对于圆珠笔写的这一份，钢筋200000元，无法确认是否是丛绍海本人签的。关于这份协议，是盛大建筑单方跟任明武、鲁云财、辛江涛进行了协商，是否属实，工程款是否是丛绍海欠下的也无法核实。海盛置业表示不清楚。

本院认定，依据实任明武、鲁云财、辛江涛持有丛绍海出具的欠条及双方达成的协议，结合之前盛大建筑支付胡京宝架子租赁费、李树山劳务费及于红德木工人工费的事实，本院认定盛大建筑主张的以锦秀前程601号房屋作价243000元抵顶任明武、鲁云财、辛江涛三人劳务费用的事实。盛大建筑提交的丛绍海为修书波出具的25000元劳务费欠条一张，盛大建筑主张还未处理，本案亦不予处理，当事人可另行协商解决。

盛大建筑主张丛绍海挂靠盛大建筑施工，应向盛大建筑支付5%管理费，还应承担6.42%税。**配和***表示甲供材也要开发票，丛绍海已经开了2262136元工程款发票，剩下的没开。海盛置业认可已开2262136元工程款发票，产生税款145229.1元，税率为6.42%，5259799.71元工程款应支付税款337679.14元。**配和***庭后回复称，丛绍海在开具发票时已经将税款支付给了盛大建筑；管理费应当在5%之内，按工程结算净值计算管理费为133385元。

本院认定，根据涉案工程造价及发票的开具情况，开具工程款发票还应产生税款192450.04元。根据工程造价5259799.71元及5%管理费的约定，丛绍海应承担管理费262989.99元。

当事人一致认可，丛绍海与盛大建筑结算工程款，盛大建筑与海盛置业结算工程款。

本院对一审认定的事实予以确认，

本院认为，盛大建筑将承包的李家庄住宅楼6#楼、10#楼土建工程转包给丛绍海施工，系非法转包，且丛绍海未取得建筑施工企业资质，依法应认定丛绍海与盛大建筑之间的建设工程合同关系无效。虽然合同无效，但丛绍海施工的工程已经交付用使用，且工程造价审核定案，故盛大建筑应参照约定支付丛绍海工程款。

经审核，李家庄住宅楼6#楼、10#楼土建工程审定工程造价5259799.71元，退甲方供料2582092.61元，工程结算净值2677707.10元，盛大建筑应在扣除抵顶款项、税费及管理费等合理费用后及时支付丛绍海工程款。

根据盛大建筑提交的证据，本院依法认定盛大建筑支付丛绍海工程款包括抵顶**配房屋一套322860元，孙方君房屋一套236950元，丛绍刚房屋一套269784元，抵顶车辆128000元，支付胡京宝架子租赁费87600元，以房抵于红德工程款420000元，支付李树山劳务费36700元，上诉人认可的支付工程款640000元，盛大建筑已经支付丛绍海工程款2141894元。再结合盛大建筑支付丛绍海欠付任明武、鲁云财、辛江涛三人工程款243000元，丛绍海应支付管理费262989.99元及税款192450.04元的事实，依法应认定盛大建筑已经超付丛绍海施工的李家庄住宅楼6#楼、10#楼土建工程款。**配和***向盛大建筑主张工程款，依据不足，一审不予支持并无不当。**配和***上诉主张，证据不足，依法不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10905元，由上诉人**配和***负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　慧

审判员　陈晓彦

审判员　王家国

二〇二一年十二月二日

书记员　张洪建