甘肃佳德旅游文化发展有限责任公司与***、***等劳务合同纠纷二审民事判决书

甘肃省白银市中级人民法院

民事判决书

（2018）甘04民终540号

上诉人（原审被告）：甘肃佳德旅游文化发展有限责任公司。

法定代表人：曾朝贤，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：**，甘肃合睿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，甘肃合睿律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，***年11月7日出生，汉族，住甘肃省甘谷县。

委托诉讼代理人：***，甘肃法翔律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1981年11月16日出生，汉族，住甘肃省甘谷县。

原审被告：甘肃铜城工程建设有限公司。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，甘肃铜城工程建设有限公司法律顾问。

上诉人甘肃佳德旅游文化发展有限责任公司（以下简称佳德公司）因与被上诉人***、***、原审被告甘肃铜城工程建设有限公司（以下简称铜城公司）劳务合同纠纷一案，不服甘肃省白银市白银区人民法院作出的（2018）甘0402民初197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月***日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人佳德公司委托诉讼代理人**、***、被上诉人***委托诉讼代理人***、被上诉人***、原审被告甘肃铜城工程建设有限公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

甘肃佳德旅游文化发展有限责任公司上诉请求：1、撤销白银市白银区人民法院（2018）甘0402民初197号民事判决，并发回重审或改判驳回被上诉人***对上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:1、一审法院认定佳德公司将其建设工程的劳务部分肢解分包给无相应资质的***等属认定事实错误。佳德公司开发的汽配商贸城及商务中心相关建设项目由佳德公司发包给铜城公司，铜城公司将其中的劳务部分依法发包给白银濠英建筑劳务有限责任公司，本案并不存在佳德公司将建设工程的劳务部分肢解分包给无相应资质的***等的事实情况存在；2、一审法院以被上诉人***提交的工资表及结算单为依据判令上诉人承担清偿责任属认定事实及证据错误。一审法院中被上诉人***提交了结算单一份，并认定结算单中有项目经理曾朝泰的签字，而***并不属于佳德公司的项目经理，一审法院未进行任何核实的情况下认定曾朝泰属于佳德公司的项目经理属认定事实错误，被上诉人***提交的工资表没有佳德公司及本案各方当事人的签字确认，佳德公司对该份工资表并不知情，一审法院以被上诉人***单方面认可工资表及结算单而认定上述证据具有真实性、合法性及与本案有关联性属认定事实错误及证据错误；3、一审法院参照国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》确属错误。本案中佳德公司并未将相关建设工程违法发包、分包，此种情况下一审法院参照上述意见并无事实依据。上述意见由国务院办公厅发布，其不属于法律或行政法规或规章，对于国务院办公厅印发的意见性文件不能直接予以参照而作为裁判依据，其参照无任何法律依据。

***辩称，我方提交的工资表及结算单系真实的，应当予以认定。一审法院适用国务院办公厅颁发《关于全面治理拖欠农民工工资问题》并无不当。原审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。

***辩称，该工程是我直接从上诉人公司实际董事长***手里包的，曾朝泰是工地上的项目经理，濠英公司的事情我不清楚。总工程款为900万左右，上诉人公司只付我300万左右。欠付***等人的工资属实。请求驳回上诉，维持原判。

甘肃铜城工程建设有限公司辩称，一审查明事实清楚，我们的资质借用给了上诉人公司，实际施工人也是***。我们仅对上诉人公司的行为负连带责任，不对***的行为负连带责任。我们没有实际参与工程。

***向一审法院起诉请求：判令佳德公司、铜城公司、***支付工资17100元并负担诉讼费。

一审法院认定事实：2016年8月，佳德公司作为建设单位将其汽配商城及商务中心1#、2#、3#楼的建筑主体工程劳务承包与***，***遂雇佣***等人自2016年8月至11月、2017年3月至4月提供劳务，报酬按平方米计算。2017年4月工程完工后，经结算，***欠付马贵仁劳务费17100元。铜城公司在该建设项目中出借了其建筑施工资质。一审法院认为，本案争议焦点为：一是佳德公司应否对马贵仁承担民事责任；二是铜城公司应否对马贵仁承担民事责任。***承认***的诉讼请求，是其在法律规定范围内对自己的民事权利和诉讼权利的处分，不违反法律规定，本院不予干预。佳德公司作为建设单位，应当依法将建设工程发包给有相应资质的建筑施工单位，但其违法发包给无建筑施工资质的个人***，参照国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）规定，建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包、或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。据此，佳德公司应当对***欠付农民工工资承担清偿责任。铜城公司在案涉建设工程施工过程中，向佳德公司提供了建筑施工企业资质，但未实际参与施工，是名义上的施工主体；***没有建筑施工资质，不能承接建设工程，却直接从佳德公司承包了案涉建设工程主体部分的劳务组织施工，是实际施工主体。作为具有建筑用工资质的铜城公司应当知晓***借用其资质，也应当知晓其借用铜城公司名义对外雇佣工人，应当认定***与铜城公司具有事实挂靠关系。至于挂靠行为是铜城公司与佳德公司缔约还是直接与***缔约，不影响挂靠事实的认定。因此，铜城公司应当对***欠付农民工工资承担连带责任。佳德公司提出根据合同相对性原则、***的工资只能向其雇主主张而不能向佳德公司主张、***诉请的工资数额没有直接有效的证据支持、应承担举证不能的法律后果的抗辩意见，理由不足，不予支持。铜城公司提出其与本案其他当事人不存在合同关系、其根据合同相对性不应承担给付***工资的抗辩意见，与本案认定的事实不符，理由亦不充分，不予支持。综上所述，***请求***、佳德公司、铜城公司给付劳务费17100的诉讼请求，证据充分，予以支持。佳德公司承担清偿责任，铜城公司与***承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，判决：（一）***给付***劳务费17100元，于本判决生效后十日内付清；（二）白银佳德汽车销售有限责任公司对本判决第一项承担清偿责任；（三）甘肃铜城工程建设有限公司对本判决第一项承担连带责任。案件受理费减半收取114元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人甘肃佳德旅游文化发展有限责任公司二审庭审中申请证人曾朝泰出庭证明曾朝泰用濠英公司的资质与甘肃铜城工程建设有限公司签订劳务承包合同，部分劳务由***施工，劳务费也委托***支付给工人，曾朝泰共付给***325万元，其未与濠英公司结算，也未与***结算。被上诉人、原审被告经质证，认为证人证言虚假，对证人证言真实性不予认可。本院对上诉人提供的证据认证如下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款㈡项规定：”与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。”证人曾朝泰与上诉人的法定代表人系亲属关系，且甘肃铜城工程建设有限公司对证人以白银濠英建筑劳务有限责任公司的名义与其签订劳务承包合同事实不予认可，本院不予采信。

另查明，白银佳德汽车销售有限责任公司于2018年3月9日变更为甘肃佳德旅游文化发展有限责任公司。

本院二审查明的其他案件基本事实与一审法院查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，二审争议焦点为：***主张的劳动报酬是否属实，上诉人是否应承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人甘肃佳德旅游文化发展有限责任公司主张其将涉案工程发包给原审被告甘肃铜城工程建设有限公司，甘肃铜城工程建设有限公司将其中的劳务部分发包给白银濠英建筑劳务有限责任公司。证人曾朝泰的证言不能证明其主张，被上诉人及原审被告对该事实不予认可,上诉人应承担举证不能的不利后果。本案中，上诉人将工程分包给无用工资质和施工资质的***，双方分包行为违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，属无效协议。故原审法院认定上诉人甘肃佳德旅游文化发展有限责任公司将其建设工程的劳务部分分包给无相应资质的***并无不当，应予确认。被上诉人***雇佣本案被上诉人***，作为支付义务人的被上诉人***，已承认被上诉人***的报酬数额，且有工资表及结算单佐证，上诉人甘肃佳德旅游文化发展有限责任公司二审中又无充分证据对劳动报酬的标准、数额予以反驳,故结算单、工资表作为拖欠工资的客观证据，本院予以采信。鉴于上诉人将工程分包给无用工资质和施工资质的***，属无效协议。参照原劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任；国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）规定，建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任；劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。故原审法院参照上述意见并无不当，上诉人应对马贵仁的劳动报酬承担连带清偿责任。

综上所述，甘肃佳德旅游文化发展有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2***元，由上诉人甘肃佳德旅游文化发展有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员于燕

二〇一八年八月二十九日

书记员**