某某与抚顺中通建设（集团）有限公司、抚顺电力发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽04民终2254号 上诉人（原审原告）：***，男，1967年8月23日出生，满族，住抚顺市顺城区。 委托诉讼代理人：***，辽宁金朋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：抚顺中通建设（集团）有限公司，住所地抚顺市新抚区浑河南路（中段）28-1号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：抚顺电力发展有限公司，住所地抚顺市新抚区浑河南路东段。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，辽宁民威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，辽宁民威律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人抚顺中通建设（集团）有限公司（以下简称中通公司）、辽宁电力发展有限公司（以下简称电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服清原满族自治县人民法院（2022）辽0423民初669号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，支持***的一审诉讼请求，被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1、原审遗漏当事人，本案中辽宁省电力有限公司抚顺供电公司（以下简称抚顺供电公司）为发包人将案涉工程发包给中通公司，***又和中通公司签订了施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，一审法院应当向***释明追加发包人抚顺供电公司为被告或者第三人。2、本案共两个工程结算书，当事人对此争议较大，确属需要鉴定，但一审法院未向当事人释明，***另行组织进行结算工程造价为591.15万元，电力公司出具的结算书与此差距巨大。根据上述司法解释第三十二条的规定，应当对案涉工程的造价进行鉴定。电力公司出具的结算书基础材料依据不足，刻意遗漏或压低现场签证单，竣工图纸等记载的材料运距，山地地形比例，混凝土用量等，违法降低工程造价。 中通公司答辩称：同意一审判决及答辩意见，如经法院判决认定电力公司欠付案涉工程款，我公司同意扣除相关费用后给付***。 电力公司答辩称：1、本案中***起诉总承包人和分包人承担责任，人民法院依法无需追加发包人。2、依据电力公司与中通公司签订的分包合同，约定最终结算价以省公司审定的价格下浮20%作为定案金额。3、案涉电线基座实际施工共计83基，中通公司施工了40基，中顺公司施工了43基，***已经得到了410万元的工程款，还包括有20%的下浮费没有扣除。4、实际施工人突破合同相对性向总承包人主张工程款没有法律依据，***自述其是挂靠施工人，法律不能赋予其突破合同相对性向发包人主张不法获益。 ***向一审法院起诉请求：1、要求中通公司向***支付工程款181.15万元，并自2014年8月1日起至全部款项支付之日止，按同期贷款利率支付逾期付款利息；2、要求电力公司在欠付工程款范围内(包括利息)承担给付责任；3、诉讼费由二被告共同承担。 一审法院认定事实：①2011年3月18日，辽宁省电力有限公司抚顺供电公司(作为发包人)与抚顺电力发展公司(作为承包人)签订抚顺220千伏金木输变电新建工程(66千伏出线部门)施工合同，约定：工程包括本案66KV金土1、2线及其他线路工程，共6段工程总合同价29682500元，最终合同价格以结算审定的价格为准。②电力公司与中通公司于2012年4月17日签订了建设工程施工合同，其中约定：电力公司为发包人，中通公司为承包人工程名称66KTV金土1.2线送电线路基础工程，工程内容共43基础1#-43#，开工日期2012年4月20日，竣工日期2012年7月20日，暂定合同价格通过第3.2种方式确定：最终结算价格以省公司审定的价格下浮20%，基础签证部分不下浮。电力公司**签字确认，中通公司**签字确认。③2012年4月17日，中通公司与***签订工程承包合同，其中约定，中通公司将66KTV金土1.2线送电线路基础工程承包给***负责经营，建设单位电力公司，工程价款按实结算下浮20%。承包方式：中通公司对***实行个人承包，***签完本合同后负责经营。上缴税费及管理费用系数按工程总造价为基数，包括其中上缴国家税费营业税及附加3.36%，河道维护费0.1%，价格调整基金0.1%，工会经费0.5%，企业所得税2%，合计6.06%，公司管理费2%，总计8.06%。中通公司***，***未签字，但双方对签订该合同均予以认可。合同签订后，***对案涉工程进行了施工。***称，2014年2月工程施工完毕，案涉工程在2014年7月投入使用。另查明，电力公司给付了中通公司工程款，于2012年6月6日支付50万元。2012年7月12日支付60万元，2013年1月25日支付150万元、2013年12月26日支付50万元，2014年1月支付100万元，总计410万元。中通公司将410万元转付给***。再查明，工程施工完毕以后，***称被告未对工程进行结算。***自行组织进行结算工程造价为591.15万元，中通公司在结算书上**予以认可。电力公司称该涉案工程66KV金土1.2线整体工程分1、2标段，共实际完成83基，与中通公司签订的合同为43基基础，与案外人抚顺中顺建设工程有限公司签订了41基基础。双方均认可案涉工程由***与赵坤(挂靠抚顺中顺建设工程有限公司)共同完成。电力公司称，总公司已委托第三方单位评审并出具了案涉工程整体66KV金土1.2线的结算书，结算时间为2020年12月，案涉工程共83基的结算总价款为6229689元，结算时是对工程整体进行的结算，无法区分***与案外人抚顺中顺建设工程有限公司具体的工程结算数额。电力公司认为，***诉讼的工程仅是整体的一小部分工程应当进行整体评审不能分割结算，已经给付中通公司410万元，工程款已经给付完毕。案外人抚顺中顺建设工程有限公司实际施工人赵坤称，电力公司已向其结算案涉工程款190万元，已经给付完毕。原、被告双方均未对工程申请鉴定。 一审法院认为：本案争议的焦点是1、原、被告之间的法律关系，2、***向被告主张的工程价款能否得到支持。关于原、被告之间的法律关系，本案存在三方主体，两个法律关系。一是***与中通公司挂靠法律关系，***是案涉工程的实际施工人，***具有提起诉讼的权利。二是电力公司与中通公司之间工程分包法律关系。本案中，***的合同相对方是中通公司。电力公司并非本案案涉工程的发包人，而是总承包人。***起诉要求电力公司在欠付工程款范围内承担给付责任，违背了合同相对性原则，亦没有法律上的依据。即使***能够向电力公司主***，其诉讼请求也无法得到支持。首先，根据谁主张谁举证的原则，***应当提供其所完成的工程量及价款的证据予以证明其主张。***仅凭其单方制作的工程结算单向电力公司主***。在电力公司不予认可、***亦不申请工程鉴定的情况下，无法确定***实际完成的工程量，***应承担举证不能的法律后果。因此，***向电力公司主张工程款的请求无法支持。其次，***与中通公司之间为挂靠法律关系，其挂靠合同因违反法律强制性规定为无效合同。***自认借用中通公司资质施工，中通公司在接收电力公司410万元工程款后，已经将410万元工程款全部给付了***。因此，中通公司没有再向***给付工程款的义务。综上，经本院审判委员会讨论决定，***的诉讼请求本院无法支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条、第三十二条、第四十三条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费21090元，由***负担。 本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点有三个，一是原审是否存在遗漏当事人的情况，二是***主张中通公司给付工程款181.15万元是否有事实和法律依据，三是***要求电力公司在欠付工程款的范围内承担案涉工程款的给付责任是否有事实和法律依据。 关于本案的第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，一审已经查明，案涉工程的发包方为抚顺供电公司，电力公司为承包方，电力公司又将工程承包给中通公司，中通公司与***签订了施工合同，本次诉讼，***是以中通公司和电力公司为被告提起的诉讼，并未以发包***供电公司为被告，本案的情形并不符合上述法律规定，抚顺供电公司并非必要共同诉讼人，因此本案并不存在遗漏当事人的情况。 关于本案的第二个争议焦点，电力公司与中通公司签订的合同约定最终结算价以省公司审定的价格下浮20%，电力公司的上级公司已经评审了案涉工程的结算总价款为6229689元，电力公司已经支付中通公司410万元，支付中顺公司的实际施工人赵坤190万元，从上述事实来看，电力公司并不欠付工程款。关于***要求法院对案涉工程款进行鉴定的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。从上述法律规定来看，处理建设工程施工合同纠纷，应该尊重当事人的意思自治，这也是禁止反言和诚信原则的表现。电力公司与中通公司之间以及中通公司与***之间在相应的合同中都对工程款如何结算进行了约定，从内容上来看，前者是后者的基础，故***二审中要求对工程价款进行鉴定依法不予认可。针对本案的第三个争议焦点，由于***的主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。 综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21090元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　岩 审 判 员　　张　秦 审 判 员　　田　丰 二〇二二年十一月二十一日 法官助理　　王　凤 代书记员　　***