抚顺某建设（集团）有限公司、董某承揽合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省铁岭市中级人民法院 民事判决书 （2024）辽12民终595号 上诉人（原审被告）：抚顺某建设（集团）有限公司。 法定代表人：徐某，公司经理。 委托诉讼代理人：杨某。 委托诉讼代理人：王某。 被上诉人（原审原告）：董某。 委托诉讼代理人：刘某。 上诉人抚顺某建设（集团）有限公司（以下简称某公司）因与被上诉人董某承揽合同纠纷一案，不服辽宁省昌图县人民法院（2023）辽1224民初4603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年3月11日立案后，依法组成合议庭，于2024年5月10日公开开庭进行了审理。上诉人某公司委托诉讼代理人杨某、王某，被上诉人董某及委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 某公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担付款义务。事实与理由：原判认定事实错误，导致判决错误。第一，四项分包工程中的“昌图县某乙”工程不是由上诉人承建的。第二，原判认定田某是上诉人的项目经理没有证据支持。第三，被上诉人提供的2011年8月16日收到10000元工程款的“收据”不是经***同意支付的，而是田某支付的，有田某的签字。第四，田某承揽了该工程的基础部分的施工，上诉人已向田某结算了全部工程款，原审判决对此节事实不予认定是错误的。 董某辩称，上诉人提出的事实和理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉维持原判。 董某向一审法院起诉请求：要求某公司立即给付钩机施工款758300元，并按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算逾期利息损给付至欠款全部付清时止。 一审法院认定：原告系从事钩机施工作业的个体业主。2011年被告抚顺某公司为在昌图县承揽项目需要，设立了抚顺某建设（集团）有限公司铁岭某润建筑分公司，该分公司不具有独立法人资格，由***任负责人，田某在该项目工地任项目经理、工长职务。经***和原告联系，双方达成口头协议，原告在被告承建的昌图县某丁工地、昌图县某丙家居建材博览城一、二期工地、昌图县某乙工地、昌图县某甲提供钩机挖沟、挖基础、平整土地、回填基础等施工，约定每小时按200元计算工时费，由***安排人员记工并出具施工结算凭证。原告具体施工情况如下：1、原告于2011年7月5日至2012年9月10日期间在昌图县某丁工地施工387.5小时，由程某记工，给原告出具24张施工结算凭证，合计工程价款77500元。经被告方***同意记工人员程某于2011年8月16日给付原告工程款10000元，尚欠67500元；2、原告于2011年7月5日至2016年11月18日期间在昌图县某丙家居建材博览城工地施工899小时，由***记工，给原告出具11张施工结算凭证，合计工程价款179800元；3、原告于2012年11月22日至2015年7月27日期间在禧徕乐及昌图县某乙工地施工1241.50小时，由王某记工，给原告出具25张施工结算凭证，合计工程价款248300元；4、原告于2013年4月5日至2013年7月9日期间在某施工1257小时，由***记工，给原告出具1张施工结算凭证，合计工程价款251400元；5、原告于2015年5月至2015年9月期间，在昌图县某甲施工，由刘某记工，给原告出具3张施工结算凭证，合计工程价款11300元。以上工程款合计758300元。该款经催要，被告未清偿致原告诉至本院。 原告工程款的逾期利息损失本院确认如下：1、本金67500元，从2012年9月11日起至2023年9月11日利息33350元（2012年至2016年按年利率4.75%，利息16000元；2017年至2021年按年利率3.95%，利息13300元；2022年至2023年9月18日按年利率3%，利息4050元）；2、本金179800元，从2016年11月19日起至2023年9月18日利息51600元（2016年至2020年按年利率3.95%，利息35500元；2021年至2023年9月18日按年利率3%，利息16100元）3、本金248300元，从2015年至2023年9月18日利息83700元（2015年至2019年按年利率3.95%，利息49000元；2020年至2023年9月18日，按年利率3.5%，利息34700元）；4、本金251400元，从2013年7月10日起至2023年9月18日利息113800元（2013年至2017年按年利率4.75%，利息59700元；2018年至2022年按年利率3.95%，利息49600元；2023年利息4500元）；5、本金11300元，从2015年9月12日至2023年9月18日利息4000元（2015年至2019年按年利率3.95%，利息2220元；2020年至2023年9月18日按年利率3.95%，利息1780元），以上合计286450元。 另查明原告曾于2022年以五名记工员及抚顺某建设（集团）有限公司为被告向人民法院提起的民事诉讼。其中（2022）辽1224民初385号案件庭审笔录记载：被告代理人称，被告公司未与田某签订分包协议；（2022）辽1224民初387号案件庭审笔录记载：被告代理人称，被告公司与田某没有详细的分包合同。法院判决被告败诉，被告不服提起上诉，铁岭市中级人民法院受理后，被告向二审法院提供了与田某的分包协议、收条等证据，案件被发回重审。重审期间，原告申请撤回了起诉。 一审法院认为：本案从以下焦点问题分析判断： 一、原被告之间是否存承揽合同法律关系的问题：1、被告为承揽工程项目需要，于2011年3月9日成立了抚顺某建设（集团）有限公司铁岭某润建筑分公司，负责人为***。根据《中华人民共和国公司法》第十四条一款规定“公司可以设立分公司，设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具有法人资格，系民事责任由公司承担”；2、***在昌图有工程项目于2011年7月5日联系原告，双方达成口头承揽合同，口头约定由原告进行钩机施工作业，每小时按200元记工结算。审理中原告向本院提交了五组不同时间，不同工地的计时记账凭证，记账员分别为***、***、程某、王某、刘某5人。该证据能够证明原告钩机完工后接受发包方清点、记账并代表发包方签字确认工程量再结算。被告对该证据的真实性无异议，本院予以确认；3、以上五名记账员的身份是否代表被告出具的记账凭证的问题：根据（2020）辽1224民初3301号民事案件庭审笔录，记账员***陈述是接受被告公司雇佣，给被告打工，被告给开工资每月3000元。***陈述，是***找其记工，被告给开工资每月3000元。被告代理人称原告应该明知是给谁干的活，是给某公司铁岭某公司干的活。该陈述能够反映案件真实情况，具有证明力，本院予以确认。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零四条之规定，该笔录应当作为认定案件事实的根据；4、根据（2022）辽1224民初387号民事案件庭审笔录，程某承认原告在2019年8月28日和2020年8月11日的通话录音内容，真实性没有异议。在通话中程某称他找过原告钩机干活，承认是被告公司欠原告钱，并在2011年8月16日经***同意支付给原告10000元工程款。相关收据上没有田某签字，能够确认记账人员都是受被告公司雇佣，代表公司验收、记时、记账。且没有证据证明五名记账人员是代表田某记账。根据《合同法》或《民法典》相关规定，“当事人未采用书面形式，但是一方已经履行主要义务，对方接受时该合同成立”。本案中的记时、记账凭证，能够证明原被告之间真实存在直接的承揽合同关系，本院予以确认。5、关于被告主张该款项应该由田某承担是否成立的问题：原告在承揽工程时不是与田某联系订立的口头合同，也无人告知工程由田某承包，原告得到的10000元工程款也不是田某批准支付。在***不再担任分公司负责人后，原告向其索要款项时，其也并未否认欠款事实而且从未提出让原告向田某索要。本案中被告提供分包协议、付款凭证等证据证明案涉工程由田某承包。现因被告在2022年一审时称与田某无分包协议证据，二审时又提供分包协议，导致原告对该证据真实性产生合理怀疑，被告又不能提供田某的下落，本院无法核实被告提供证据的真实性，无法实现被告的证明目的。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，第二款“对一方当事人为反驳负责举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”，以及第一百一十条三款，第一百一十五条之规定，该证据不能对抗善意相对人即本案原告，该抗辩意见因证据不充分，本院不予采信。被告某公司尚欠原告工程款758300元事实清楚、证据充分，本院予以支持。 二、原告工程款的逾期利息损失计算问题：根据法律规定当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，经计算286450元（从2012年9月11日起至2023年9月18日止）予以确认； 三、原告是否超过诉讼时效的问题：因原被告对该工程款并未实际结算，未约定还款履行期限，原告对债权可随时主张权利并未超过诉讼时效。被告作为案涉项目的承包方并未否认原告施工事实，拒绝支付原告工程款无事实根据，违反诚实信用原则。被告的抗辩意见不成立，本院不予采信。 四、本案是否属于重复诉讼的问题：本案原告曾向法院提起诉讼，法院判决后，被告不服提起上诉。铁岭市中级人民法院将本案发回重审。审理期间，原告撤回了起诉。原告撤诉后，有权再次起诉主张权利，不属于重复诉讼情形，被告抗辩意见不成立，本院不予采信。 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条、第一百一十条三款、第一百一十五条规定，判决：一、被告抚顺某建设（集团）有限公司欠原告董某钩机工程款758300元及逾期利息损失286450元；二、被告抚顺某公司建设（集团）有限公司以758300元为本金，从2023年9月19日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价年利率(LPR)计算逾期利息损失，给付至该欠款全部付清时止。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5691.50元，由被告抚顺某建设（集团）有限公司承担。 本院二审审理期间，某公司提交4份民事判决书，董某提交3份庭审笔录。经质证，本院认为，4份民事判决书因均未生效，故认定的事实不能作为证据使用。3份庭审笔录中当事人及其他诉讼参加人的陈述，可以结合其他证据作为证据使用。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案案由为承揽合同纠纷。争议的焦点是董某承揽合同报酬应当由谁支付。 经过一、二审庭审调查，董某提供的法庭庭审笔录、记账员***、***、程某、王某、刘某等出具的施工结算凭证和视频录音资料等，可以证明董某为某公司实施了承揽工作，承揽报酬应当由某公司及时支付。虽然某公司提出其签订的4项分包工程中没有“昌图县某乙”工程，但某公司没有提供该工程由其他公司承建的证据，反而在其他诉讼中***委托诉讼代理人已认可是由某公司分公司负责人***承建的。 某公司主张田某不是其项目经理和2011年8月16日收到10000元工程款的“收据”有田某签字，均与证人***、***证言和相关收据证明的事实不符，不予采纳。 某公司提供的其与田某签订4项分包工程，均因无法联系到田某进行核实，也与此前诉讼中证人***、***、程某证言相矛盾，故不能采纳。 综上所述，某公司的上诉请求不能成立，依法予以驳回。一审判决认定事实和适用法律均正确，依法应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11383元，由抚顺某建设（集团）有限公司预交并负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年五月二十日 法官助理*** 书记员***