盛京银行股份有限公司大连分行与浙江新鑫钢结构有限公司、大连长兴岛临港工业区龙合建设工程有限公司第三人撤销之诉民事判决书

辽宁省瓦房店市人民法院

民事判决书

（2018）辽0281民撤3号

原告：盛京银行股份有限公司大连分行，住所地大连市中山区解放路**。统一社会信用代码91210200696025336M。

负责人：**，该银行行长。

委托诉讼代理人：***、**，均系辽宁华君律师事务所营口分所律师。

被告：浙江新鑫钢结构有限公司，住，住所地浙江省杭州市萧山区新街镇元沙村一社会信用代码91330109721019465A。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，浙江钱江潮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，辽宁金刚石律师事务所律师。

被告：大连长兴岛临港工业区龙合建设工程有限公司，住，住所地大连长兴岛临港工业区景杭路翠鸟经典小区****册号210244000012885。

法定代表人：***，该公司董事长。

被告：大连凌峰科技发展有限公司，住所，住所地大连长兴岛临港工业区新港村原新港小学号210244000000409。

法定代表人：***，该公司董事长。

被告：大连龙合建设工程有限公司，住所，住所地大连市沙河口区集贤街**号：210200000221128

法定代表人：***，该公司董事长。

原告盛京银行股份有限公司大连分行（以下简称原告）与被告浙江新鑫钢结构有限公司（以下简称新鑫钢结构公司）、大连长兴岛临港工业区龙合建设工程有限公司（以下简称长兴岛龙合公司）、大连凌峰科技发展有限公司（以下简称凌峰科技公司）、大连龙合建设工程有限公司（以下简称大连龙合公司）第三人撤销之诉一案，本院于2017年11月17日作出（2017）辽0281民撤2号民事判决，原告不服提起上诉，大连市中级人民法院于2018年9月17日作出（2018）辽02民终4498号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2018年10月24日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人**、被告新鑫钢结构公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼，被告长兴岛龙合公司、大连龙合公司、凌峰科技公司经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令撤销（2013）瓦民初字第3236号民事判决书第五项；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与凌峰科技公司、***、穆某、大连龙合公司金融借款纠纷一案，大连市中级人民法院作出（2013）大民三初字第237号民事判决，判决原告对凌峰科技公司提供的抵押财产（大连长兴岛、25655.02平方米的在建工程，他项权证号为大房建长字第××号；坐落在大连长兴岛、40000平方米的土地使用权，土地证号为大国用XX第**，他项目权利证号为大长他项XX第XX号）享有优先受偿权。判决生效后，原告申请强制执行，在执行过程中瓦房店人民法院给大连市中级人民法院送达了（2015）瓦执字第21号执行裁定书和（2015）瓦执字第21号协助执行通知书，冻结凌峰科技公司在大连市中级人民法院执行款600万元，并且注明：该执行款优先于抵押权受偿。原告知道后到大连市中级人民法院查看了上述两份文书，才知道（2013）瓦民初字第3236号（以下简称3236号案件）民事判决第五项判决新鑫钢结构公司对涉案1、2、3号厂房及库房钢结构部分享有优先受偿权。原告认为第五项判决结果与原告有法律上的利害关系，第五项也存在错误，损害了原告的合法权益。理由如下：一、新鑫钢结构公司是与长兴岛龙合公司签订的《建筑工程施工专业分包合同》，并不是与发包方凌峰科技公司签订合同，所以新鑫钢结构公司不是承包人，而是分包人，分包人并不享有工程优先受偿权。二、发包人凌峰科技公司与承包人长兴岛龙合公司之间工程款结算数额不明，如果发包人凌峰科技公司已经将工程款全部支付给了承包人长兴岛龙合公司，长兴岛龙合公司就无权主张工程优先受偿权，那么新鑫钢结构公司只能向长兴岛龙合公司主张工程款，新鑫钢结构公司更无权主张工程优先受偿权，现3236号民事判决书中并未查明发包人凌峰科技公司与承包人长兴岛龙合公司之间结算的工程款支付情况，就判决新鑫钢结构公司对涉案1、2、3厂房及库房钢结构部分享有工程优先受偿权是适用法律错误。三、在3236号案件审理中，长兴岛龙合公司已经提出反诉要求新鑫钢结构公司赔偿损失，而在案件审理中，法院以长兴岛龙合公司第二次开庭未到庭为由拒绝审理了被告长兴岛龙合公司的反诉请求，所以新鑫钢结构公司在3236号判决中的权利存在瑕疵，数额是不确定的，故提起撤销之诉。

被告新鑫钢结构公司辩称，请求驳回原告的诉讼请求。第一、《合同法》第286条其立法宗旨在于保护承包人债权，保护建筑施工工人工资报酬的生存权，保证建筑工程施工中所发生的工程材料款等费用，不被拖欠和及时支付。本案中，答辩人请求优先受偿案涉的工程款是由工作人员报酬和工程材料构成。所以，《合同法》第286条的立法宗旨，就是保护建筑工程中分包人或实际施工人的报酬、工程材料款费用及时得到兑现，保护分包人或实际施工人的合法权益不被侵害。第二、建筑工程分包人依法享有工程价款优先受偿权，是鉴于我国建筑行业买方市场的现实，转包或者违法分包、施工人垫资施工现象比较普遍的情况下，建筑工程总承包人将建设工程合同中的部分工程项目及权利义务分包给有建筑资质的分包人施工，这实际上是整体建筑工程合同的一部分，其工人报酬、建筑材料属于法律规定的“工程款”范畴，仍包含在工程总价款之中。当然分包人行使工程款优先受偿权应限于仅完成的工程，且发包人也只在欠付工程款的范围内承担责任。第三、从司法审判实践中，也有很多司法实践案例支持实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。建筑工程分包人或实际施工人，依照法律的规定享有工程价款优先受偿权。第四、从本案来看，本案第二、第三、第四被告是在***一个自然人股东的情况先后组建的，且股东***分别既是三个自己公司的股东，又是经理、董事长、法定代表人，相互间存在着直接的经济利益关系。特别是在答辩人诉该三个被告时，三被告对本案的事实不作任何实质性答辩，最后连其代理人也不参加诉讼，无奈瓦房店市人民法院公告送达。由此可见，本案第二、三、四被告不但在组织结构上有利益牵连，而且本案总承包人长兴岛龙合公司始终未向发包人凌峰科技公司主张工程价款，其行为属于不主张或怠于主张工程价款优先权，损害了答辩人的利益，正是基于这种情况，答辩人才对本案第二、三、四被告提起诉讼，请求工程价款优先受偿权，答辩人的主张，既有事实根据，又有法律依据。第五、原告诉称如果发包人将工程款全部支付给承包人，那么答辩人就无权主张优先受偿权。原告的这一诉称，只是自己的主观猜测，没有任何事实根据和证据证明。更重要的是，原告的该项主张并不是其诉讼请求的范围，人民法院不应审理。第六、本案原二审期间双方一致协议对案涉钢结构部分进行了评估，因为原告的诉讼请求应当予以驳回的，故评估费用2.5万元要求原告承担。第七、原告在原一审期间没有提出优先受偿权已经超过6个月的期限，而到二审才提出，根据规定，当事人在一审未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。因此原告在二审期间提出超过6个月诉讼时效的意见，不应支持。重审开庭原告也没有提出这个时效意见，所以法院不应该审理和采纳；原告要求撤销3236号判决的诉讼时效的时间应该是从知道或应当知道判决之日起6个月内而提出来的，3236号判决时间是2014年3月10日，原告一直到2017年5月3日才起诉要求撤销3236号判决，已经超过了诉讼时效。被告优先受偿权行使的时间按照当时的规定没有超过6个月，本案工程没有竣工，本案工程也无法单独竣工验收，但是可以和土建等总体工程验收时进行竣工验收，本案工程至今没有竣工验收，所以被告行使这个优先受偿权是没有超过诉讼期限的。

经审理查明：2010年11月21日，长兴岛龙合公司（分包人）与新鑫钢结构公司（承包人）签订《建设工程施工专业分包合同》,合同约定：分包工程为凌峰公司新建厂区钢结构制作安装工程，范围凌峰科技公司1、2、3号厂房及库房钢结构制作安装工程，工程总价包死830万元，开工日期2010年11月25日，竣工日期2011年3月11日，分包工程具备竣工验收条件的，分包人应向承包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告；本分包工程的***为合同结算价款的5%，质保期1年，质保期自总包工程整体竣工验收合格之日起计算等等。

2013年6月5日，因工程款纠纷，新鑫钢结构公司向本院提起诉讼，请求长兴岛龙合公司支付工程款554.6万元，赔偿新鑫钢结构公司自2011年3月30日起至实际付清工程款之日的利息损失，请求凌峰科技公司在欠付工程款范围内承担赔偿责任；请求大连龙合公司承担连带清偿责任；新鑫钢结构公司对凌峰科技公司1、2、3号厂房及库房享有优先受偿权,本院立案号（2013）瓦民初字第3236号。诉讼过程中，长兴岛龙合公司以案涉工程存在质量问题反诉请求新鑫钢结构构思赔偿损失，后因长兴岛龙合公司拒不到庭参加诉讼，本院裁定按撤回反诉处理。在3236号案件法庭审理过程中，关于案涉工程是否竣工，新鑫钢结构公司与长兴岛龙合公司均确认案涉工程未竣工验收；关于案涉工程是否交付使用,新鑫钢结构公司自认2011年6月中旬交付给对方使用。3236号案件查明：新鑫钢结构公司对分包的案涉钢结构工程施工并完工，2011年3月20日，长兴岛龙合付给原告300万元工程款。2012年10月15日，长兴岛龙合公司与新鑫钢结构公司对账确认长兴岛龙合公司尚欠新鑫钢结构公司530万元，该530万元不包括增加工程量的24.6万元，上述554.6万元至今未付。原告诉讼请求中包括***，***为合同结算价款8546000元的5%计427300元，因涉案工程至今未进行竣工验收，原告要求支付***的诉讼请求，本院不予支持。2014年3月10日，本院作出3236号民事判决：一、长兴岛龙合公司付给新鑫钢结构公司工程款5118700元；……五、新鑫钢结构有限公司对涉案1、2、3号厂房及库房的钢结构部分工程享有优先受偿权。

2011年10月24日，原告与凌峰科技公司签订《固定资产借款合同》、《借款抵押合同》、《借款保证合同》，2011年11月28日签订《最高额综合授信合同》、《最高额抵押合同》，2012年7月2日签订《流动资金借款合同》、《借款抵押合同》，凌峰科技公司将其享有的合法处分权的财产抵押（坐落在大连长兴岛临港工业区吴桥路**、25655.02平方米的在建工程，他项权证号为：大房建长字第××号；；坐落在大连长兴岛40000平方米的土地使用权，土土地证号为：大国用XX第**他项权证号为：大长他项（XX）第XX号……）给本案原告并办理抵押登记。本案原告与凌峰科技公司、***、穆某、大连龙合公司因签订金融借款合同产生纠纷，2014年6月16日，大连市中级人民法院作出（2013）大民三初字第237号民事判决书，第一项、第四项、第七项分别判决凌峰科技公司向原告偿还数额不等的借款本金、承兑汇票付款本金、利息以及违约金等；第二项、第五项、第八项均判决原告对凌峰科技公司抵押的财产享有优先受偿权。判决生效后，原告申请强制执行，大连市中级人民法院于2016年6月14日作出（2016）辽02执恢427号执行裁定：拍卖凌峰科技公司所有的位于大连门卫八处房屋。经拍卖，拍卖款为63506471元。

3236号判决生效后，新鑫钢结构公司向本院申请执行，案号（2015）瓦执字第21号。本院于2016年11月7日作出（2015）瓦执字第21号执行裁定书，冻结凌峰科技公司、长兴岛龙合公司、大连龙合公司在大连市中级人民法院执行款600万元（该执行款优先于抵押权受偿），即（2016）辽02执恢427号案件的执行款的一部分。

本案在（2018）辽02民终4498号上诉审过程中，原告与被告新鑫钢结构公司就凌峰科技公司房屋建筑物的钢结构部分资产价值自行协商并委托评估，被告新鑫钢结构公司支付评估费2.5万元。

上述事实，有《建设工程施工专业分包合同》、3236号案件庭审笔录、反诉状、民事裁定书、民事判决书、（2015）瓦执字第21号执行裁定书、申请书、《资产评估报告书》、评估费发票、（2013）大民三初字第237号民事判决书、（2016）辽02执恢427号执行裁定书及双方当事人陈述笔录等在卷为凭，经开庭质证和本院审查，可以认定。

本院认为：本案系第三人撤销之诉，即原告认为3236号判决第五项“新鑫钢结构有限公司对涉案1、2、3号厂房及库房的钢结构部分工程享有优先受偿权”侵犯其合法权益而请求撤销该判项。案涉工程已经施工完毕，作为建设工程分包人由此获得了向发包人追偿相关建设工程价款的资格，而该工程是凌峰科技公司发包给长兴岛龙合公司工程的一部分，长兴岛龙合公司在新鑫钢结构公司案涉工程结束后怠于向凌峰公司行使到期债权，所以新鑫钢结构公司在长兴岛龙合公司应付工程款范围内以承包人行使代位权，符合法律规定。结合《建设工程施工专业分包合同》、长兴岛龙合公司与新鑫钢结构公司对账单，可以说明3236号判决第一项长兴岛龙合公司付给新鑫钢结构公司工程款5118700元即为新鑫钢结构公司享有优先受偿权的范围。原告认为被告所称的“工程的竣工日期为2011年，而被告起诉优先权的案件是2013年6月5日，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，根据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，被告已经超过六个月，所以被告的工程价款优先权不应得到支持”，故本案争议的焦点是新鑫钢结构公司对其建设工程价款优先受偿权是否成立的问题。案涉工程已经施工完毕是事实，虽然未进行竣工验收，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期之规定，新鑫钢结构公司在3236号案件中主张于2011年6月施工完毕后将案涉工程交付给对方使用，故案涉工程竣工日期应为2011年6月。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，新鑫钢结构公司于2013年6月5日向本院提起诉讼主张建设工程价款优先受偿，已经超过行使优先受偿权的法定期限，故3236号判决第五项不符合法律规定，原告请求撤销该判项有事实和法律依据，本院予以支持。

关于新鑫钢结构公司辩称原告起诉超过6个月的诉讼时效问题，第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出。本院于2016年11月7日作出（2015）瓦执字第21号执行裁定书，原告系因本院向大连市中级人民法院送达执行裁定书方知晓3236号判决第五项新鑫钢结构公司对案涉钢结构工程享有优先受偿权，故原告于2017年5月3日向本院提起第三人撤销之诉属于在法律规定的六个月期限内，故对新鑫钢结构公司的反驳意见，本院不予采纳。新鑫钢结构要求原告承担评估费的主张，因该评估系双方自行协商委托，本案不予处理。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第二百九十二条、第二百九十五条、第三百条第一款第一项、第二款、第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，判决如下：

撤销（2013）瓦民初字第3236号民事判决第五项。

案件受理费100元（原告预交），由被告浙江新鑫钢结构有限公司负担。公告费1200元（原告预交），由大连长兴岛临港工业区龙合建设工程有限公司、大连凌峰科技发展有限公司、大连龙合建设工程有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。

审判长***

人民陪审员孙敏

人民陪审员*洋

二〇一九年二月二十八日

书记员王楠