中国建筑装饰集团有限公司、辽宁东富消防实业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽01民终16294号

上诉人（原审被告）：中国建筑装饰集团有限公司，住所地北京市海淀区三里河路15号。

法定代表人：袁文清，系公司总经理。

委托诉讼代理人：刘海峰，系辽宁华轩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李娜，系辽宁华轩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：辽宁东富消防实业有限公司，住所地辽宁省沈抚新区科技城4号路北侧。

法定代表人：张奇，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：周长纯，系辽宁安行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柏莹，系辽宁安行律师事务所律师。

原审被告：中国建筑装饰集团有限公司辽宁分公司，住所地沈阳市沈河区北站路77-2号(B座7层)。

法定代表人：杜玉铭，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘海峰，系辽宁华轩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李娜，系辽宁华轩律师事务所律师。

上诉人中国建筑装饰集团有限公司（以下简称建筑装饰公司）因与被上诉人辽宁东富消防实业有限公司(以下简称东富消防公司)、原审被告中国建筑装饰集团有限公司辽宁分公司（辽宁分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市皇姑区人民法院(2021)辽0105民初5189号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。

建筑装饰公司的上诉请求：1、撤销辽宁省沈阳市皇姑区人民法院(2021)辽0105民初5189号民事判决，依法改判；2、并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1、此案涉及的工程合同真正的主体是原审被告建筑装饰公司辽宁分公司，此工程与上诉人无关。2、2012年我方与被上诉人进行审计结算，2016年6月进一步对审计结果进行确认，而且双方签字认可，所以结算时间应为2016年6月。此时点应起算诉讼时效，被上诉人2020年找到辽宁分公司不能引起诉讼时效中断，其权利主张超过了诉讼时效期间，依法应驳回其诉讼请求。3、不考虑时效问题，如在诉讼时效内应该按照之前双方约定并形成的对账单，原审被告辽宁分公司应该在欠款中扣除50万元的费用。4、原审被告辽宁分公司不存在违约行为，不应支付违约金，而且一审判决的违约金数额过高，即使计算违约金，也应该从2016年6月开始。

东富消防公司辩称同意一审判决。

东富消防公司一审诉讼请求为：1、请求依法判令二被告立即给付工程款1505983.13元；2、请求依法判令二被告给付违约金。(违约金按照每日3000元，从2012年12月28日开始计算，计算至二被告实际全部给付之日。起诉时，暂计至2021年3月12日为8988000元；3、由二被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2009年3月15日，国家法官学院辽宁分院将“国家法官学院维修改造项目内外装修施工工程”发包给辽宁分公司。工程内容：内装第一标段及图纸中消防工程全部内容、内装第二标段、外装修标段。合同价款23873755.61元。2016年6月7日经辽宁华元工程造价咨询有限公司对该工程造价进行审计，审定金额为62910263.99元。

2009年6月10日，辽宁分公司将其承包上述工程中消防施工工程分包给东富消防公司沈阳银座分公司，并与其签订《专业分包合同书》，工程内容：自动水喷淋灭火系统，火灾自动报警联动系统、消防高位稳压水箱间及消防水泵房。资金来源：财政及自筹，开、竣工时间2009年3月15日-9月15日，共计185天，合同价款1564712.67元。通用条款第21.5条约定：承包人不按分包合同约定支付工程款(预付款、进度款)，导致施工无法进行，分包人可停止施工，由承包人承担违约责任。专用条款第21.2条约定：承包人按工程形象进度的50%向分包人支付进度款，工程款总额以审计后数额为准，审计完成后10日内支付至审计额的90%。第21.3条质保金的提留比例：预留工程款总额的10%作为质量保证金，在质保期满一年后30日内付清。违约责任，甲方未按合同支付工程款，每超出一日按每日三千元向乙方支付违约金。如分包人逾期完工，每超出一日按每日三千元向乙方支付违约金。质保金按最终工程结算审定价计取，到期后无息返还承包人。纪宁为该分包项目经理。涉案工程如期开工，于2010年1月竣工，7月交付使用。2012年12月17日，涉案工程经辽宁华元工程造价咨询有限公司审定金额为：2105983.13元。在施工过程中，辽宁分公司共计向东富消防公司支付工程款60万元，尚欠1505983.13元未付。经东富消防公司多次索要未果，遂于2021年4月20日起诉来院。

另查，辽宁东富消防实业有限公司沈阳银座分公司于2016年4月17日注销，为东富消防公司分支机构。

一审法院认为:根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”原告与被告的争议发生在民法典施行前，应适用民法典施行前的相关法律和司法解释的规定。

本案争议焦点：1、原告的诉讼是否超时效的问题；2、给付工程数额及承担义务主体的问题；3、违约金给付标准的问题

关于原告诉讼是否超时效的问题。涉案专业分包合同系双方当事人真意思表示，不违反法律、法规及强制性规定，合法有效。庭审中，辽宁分公司抗辩，本次诉讼已超过诉讼时效。因合同约定“工程款总额以审计后数额为准”。东富消防公司作为分包人，对于涉案工程什么时间审计及审计结果均无法控制，在此期间只能等待审计结果。而辽宁分公司早在2012年12月17日便知晓涉案工程审计结果，但并未及时告知东富消防公司。直至2021年7月15日辽宁分公司工作人员张崇，才将涉案工程审计结果，通过微信告知东富消防公司工作人员纪宁，此后双方一直协商支付工程具体数额。故本次诉讼未超过法律保护诉讼期间，该抗辩不予采信。

关于给付工程数额及承担义务主体的问题。辽宁分公司抗辩应从尚欠款1505983.13元中，扣除不能出具发票产生73288.21元的税金和50万元费用，应付工程款为932694.92元。但东富消防公司同意为辽宁分公司出具发票，故税金不应扣除。东富消防公司对50万元费用不予认可，且辽宁分公司未提供证据予以证明，故该抗辩不予采信。因辽宁分公司是建筑装饰公司分支机构，其可以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任应由法人承担，因辽宁分公司无注册资金，无独立财产。故建筑装饰公司应承担给付尚欠工程款1505983.13元的责任。对于东富消防公司主张由二被告共同承担还款责任，不予支持。

关于违约金是否应调整的问题。辽宁分公司在合同履行过程中存在逾期付款违约行为，故其应承担给付违约金的责任。辽宁分公司抗辩，违约金约定标准过高，要求法院予以调整。根据相关法律规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。故衡量违约金是否过高应以违约方造成的守约方实际损失为基础，同时考虑当事人的过错程度以及预期利益等综合因素现东富消防公司主张按照双方约定要求辽宁分公司支付违约金，违约金应当以实际损失为基础，但其未能提供证明因辽宁分公司的违约行为造成的实际损失的证据，且双方约定按每天3000元计算违约金实属过高，本院按照尚欠工程款数额以中国人民银行同期贷款利率130%调整违约金数额。起始时间应以审定工程造价十日内给付，即为2012年12月28日至实际给付时止。

一审法院判决：一、被告建筑装饰公司于本判决生效后十日内一次性给付原告辽宁东富消防实业有限公司尚欠工程款1505983.13元；二、被告建筑装饰公司于本判决生效后十日内一次性给付原告辽宁东富消防实业有限公司违约金，(以未付款1505983.13元为基数，起止时间2012年12月28日起至2019年8月20日止，按中国人民银行同期贷款利率130%计算；2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率130%计算，计算到债务清偿时止)；三、驳回原告的其他诉讼请求。如被告逾期给付工程款，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84764元，其中原告自行承担59784元，被告建筑装饰公司承担24980元。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院另查明，双方在合同中约定，上诉人按工程形象进度的50%向被上诉人支付进度款，工程款总额以审计后数额为准，审计完成后10日内支付至审计额的90%。质量保证金的提留比例：提留工程总额的10%作为质量保证金，在质保期满一年后30日内付清。被上诉人向上诉人支付审计金额10%的管理费，经结算审计后一次性扣除。

本院认为，东富消防公司沈阳银座分公司与中国建筑装饰集团有限公司辽宁分公司签订专业分包合同并实际履行了合同内容，工程已交付使用并经结算，现东富消防公司主张尚欠工程款具有合同依据。因中国建筑装饰集团有限公司辽宁分公司不是独立法人，其民事责任应当由法人承担。上诉人提出应由辽宁分公司承担责任的上诉主张，本院不予支持。

关于工程总造价，经审理查明，案涉工程经审计审定的工程价款为2105983.13元，已经支付工程款60万元，尚欠1505983.13元未付。现上诉人提出被上诉人应向上诉人支付审计金额的10%的管理费，该主张符合双方合同约定，且约定“经结算审计后一次性扣除“”，故该10%（210598.3元）依约定应予以扣除。

另查明，依合同约定质保金比例为工程总额的10%，即（210598.3元）应在质保期满一年后30日内付清，双方在工程质量保修书中约定的保修期为两年。上诉人提出质保期为五年。案涉工程2010年1月竣工，7月交付使用，即使依上诉人主张工程质保期也已经届满，质保金应予以返还。

关于本案是否超过诉讼时效问题，依照双方合同约定，工程款支付至90%的条件是在审计之后，因此，上诉人主张工程价款支付义务初审结果出具之日（2012年12月17日）即应当起算诉讼时效，即使按照最终审计结果2016年6月7日起算时效，被上诉人的债权主张也超过了诉讼时效。对此，本院认为，依照法律规定“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起算”，上诉人主张被上诉人知道审计结果出具时间，但从现有证据中无法认定被上诉人收到审计结果或者确定地知道审计结果的出具时间，因此上诉人的此项主张缺乏事实依据，且从双方微信内容可知被上诉人于2020年7月5日与上诉人沟通对账与结算事项，其于2021年4月起诉，并未超过诉讼时效。

关于上诉人应否给付逾期付款违约金问题。被上诉人原审请求上诉人给付逾期付款违约金，即依合同约定上诉人逾期支付工程款应承担日3000元违约金，但经审理已经查明，被上诉人于2020年7月5日才与上诉人沟通对账与结算事项，其没有证据证明审计结果出具后，其向上诉人主张履行的证据，因此，原审从2012年审计结果出具后计算逾期付款违约金不符合事实，2021年4月20日被上诉人以起诉的方式主张权利，本院以此时间作为逾期履行的时点，且因双方确应扣除管理费等款项，故不应认定上诉人存在恶意违约情形，故应按照银行利息标准承担未付款的利息。

关于上诉人主张的应扣除50万元费用问题，因审理中上诉人未提供证据加以证明，故其主张本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：

一、撤销辽宁省沈阳市皇姑区人民法院(2021)辽0105民初5189号民事判决主文第三项；

二、变更辽宁省沈阳市皇姑区人民法院(2021)辽0105民初5189号民事判决主文第一项为：中国建筑装饰集团有限公司于本判决生效后十日内给付辽宁东富消防实业有限公司尚欠工程款1295384.83元（2105983.13元-600000元-210598.3元）；

三、变更辽宁省沈阳市皇姑区人民法院(2021)辽0105民初5189号民事判决主文第二项为：中国建筑装饰集团有限公司于本判决生效后十日内给付辽宁东富消防实业有限公司工程款1295384.83元的利息，自2021年4月21日起至实际付清时止，按全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率计算)；

如逾期给付工程款，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

四、驳回辽宁东富消防实业有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费84764元，辽宁东富消防实业有限公司承担74249元，中国建筑装饰集团有限公司承担10515元。

二审案件受理费84764元，由辽宁东富消防实业有限公司承担74249元，中国建筑装饰集团有限公司承担10515元。

本判决为终审判决。

审判长　李　倩

审判员　孙菁蔓

审判员　陈　铮

二〇二一年十二月六日

书记员　孙　芮

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；