辽宁翰鸿建设工程有限公司与营口经济技术开发区文化艺术中心有限公司、北京金泰房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

营口市鲅鱼圈区人民法院

民事案件判决书

（2020）辽0804民初6216号

原告辽宁翰鸿建设工程有限公司（以下简称“翰鸿公司”）与被告营口经济技术开发区文化艺术中心有限公司（以下简称“文化艺术公司”）、北京金泰房地产开发有限责任公司（以下简称“金泰公司”）及第三人辽宁金帝建工集团有限责任公司（以下简称“金帝公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告辽宁翰鸿建设工程有限公司的委托诉讼代理人孟美彤、张逍、被告营口经济技术开发区文化艺术中心有限公司的委托诉讼代理人张莹、闫拥军、被告北京金泰房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人闫拥军以及第三人辽宁金帝建工集团有限责任公司的委托诉讼代理人赵长威均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，本案的争议焦点有：一、原告的主体资格是否适格，有无主张工程款和质保金的权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条（二）规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中原告系实际施工人，第三人为转包人，从《建设工程施工合同》的字面上看营口经济技术开发区管理委员会为发包人，但从《营口开发区文化广场（大剧院）（图书馆）项目BT模式建设协议书》总则1、2中已经明确金泰公司作为项目投资人，负责项目的投资融资；金帝公司负责项目的建设、管理、工程竣工验收与移交，接受政府指定审计机构审计；开发区管委会作为项目业主负责使用验收和按照同时与乙方一另行签订的BT模式回购协议书按期回购建设项目，按期支付股权收购回购款。该协议中开发区管理委员会按BT模式只负责使用经过验收的项目和给付回购款，被告金泰公司作为实际的投资人，而实际投资人才能成为真正的发包方。我们再看三方签订的补充协议，在第6项乙方联合主体后加上原告辽宁翰鸿建设工程有限公司字样说明无论是被告金泰公司还是开发区管委会均知情原告借用第三人的名义施工，金帝公司与翰鸿公司之间为联合体。故以上应将被告金泰公司二人定为大剧院、图书馆的项目发包人。现原告作为实际施工人有权向二被告主张权利，要求给付工程款及质保金。二、本案工程款和质保金是否符合支付条件问题。金泰公司与金帝公司签订的协议书中虽约定在审计结果确认后工程竣工结算款条款部分经政府授权人签字确认后，由金泰公司在十日内支付。但该协议只是金泰公司与金帝公司之间的约定，并不能约束原告，如果用此条款适用原告会损害原告的利益。况且涉案工程于2012年4月15日竣工，2013年1月10日经过审计确认工程造价，从竣工至今已经过九年多的时间，开发区管委会对建设项目早已使用，其回购款可能早已付清，再用是否经政府授权签字的条款作为不付工程款的理由，显然与法无据，故应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中的规定给付工程款及返还工程质量保证金，并承担逾期付款的利息。质保金的返还应自建设工程通过竣工验收之日起满二年，而上述工程于2012年4月15日竣工，但审计报告的出具日期为2013年1月10日，故工程款应于审计报告出具后在合理期限内给付，质保金应于该款给付后两年内返还，原告要求自2015年3月17日给付利息的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。三、关于本案的工程款和质保金能否与原告对金泰公司所负的到期债务予以抵销的问题。金泰公司提供的（2018）京01民初132号民事判决中判决金泰城集团有限公司、辽宁翰鸿建设工程有限公司共同向金泰公司偿还债务，本案中是被告金泰公司与文化艺术公司应给付原告款项，两个案件中当事人不同，并非双方之间的所负债务，故对于二被告提出的债务予以抵销的意见本院不予支持。综上，由于原、被告对于所欠工程款质保金的数额19712672.66元并无异议，第三人金帝公司同意将此款直接支付给原告，故被告营口经济技术开发区文化艺术中心有限公司、北京金泰房地产开发有限责任公司应将质保金直接支付给原告。依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百七十七条、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十九条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》的解释第九十条之规定判决如下：

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告提供的证据有：1.原告提供的营业执照副本、法定代表人身份证明、法定代表人身份证、机读企业信息，证明原、被告及第三人的诉讼主体资格。二被告质证为无异议。第三人质证为无异议。2.原告提供的《营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目BT模式建设协议书》、《营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目BT模式建设协议书补充协议》、《营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目联合体协议书》，证明2009年8月1日，区管委会与北京金泰及金帝公司签订《营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目BT模式建设协议书》，北京金泰成立“营口经济技术开发区文化艺术中心有限公司”作为项目的实际投资主体，实施项目的融资、投资、回购，在股权收购回购款未支付完毕前，北京金泰对开发区艺术中心的一切与文化广场项目开发建设相关的资产具有所有权、控制权、处置权、收益权。金帝建工集团及其联合体原告翰鸿建设公司对该项目施工建设。二被告代理人质证为对三份证据的真实性予以认可，证明目的不予认可，第一点当中说明BT模式建设的协议书，该合同的主体是营口经济技术开发区管理委员会与北京金泰公司、辽宁金帝建工集团有限责任公司，没有本案的原告。第二个2009年8月18日，金泰公司与辽宁金帝公司签署的营口开发区文化广场的联合体协议书，那么协议书的主体也是金泰公司与辽宁金帝建工集团有限责任公司也没有本案的原告。在该合同的第四条第五项明确约定，工程竣工审计后项目总付款不足政府指定的审计机构的最终审计结果。在审计结果确认后，工程竣工结算款余额的部分，扣除工程质量保证金，经政府授权人签字确认后，甲方项目公司在10日内支付，工程的质量保修金的支付方式和时间，依照乙方与政府签订的总承包的施工合同经政府授权签字确认后支付。也就是说本案的被告金泰以及艺术中心两个主体所需要支付款项的前提条件是必须得经政府授权人签字确认后才能够支付。第三人质证为真实性无异议，对原告的证明观点予以认可。3.原告提供的《建设工程施工合同》、《补充协议》，证明大剧院、图书馆项目的工程款按《营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目BT模式建设协议书》中第7项7.1、7.2条约定由被告开发区艺术中心支付。在竣工验收合格后按审核机构的审核报告10日内拨付完毕，同时扣除质量保修金（保修金额度按审计总价的3%）。该组证据当中能够证明原告单位是该BT项目工程的实际施工单位，在管委会和北京金泰以及辽宁金帝的BT项目补充协议当中也有关于原告方是联合体之一的一个特别说明，也就是说原告单位作为实际的承建单位，无论是管委会还是本案的第一、二被告都是知晓的，这在上一组的证据举证当中也有显示。那么依据与金帝公司的协议，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题解释（一）》的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告的，人民法院应当受理，本案当中北京金泰作为BT项目的实际项目投资人，属于本案的被告资格合法，原告作为本项目的实际施工人，提起诉讼也具有法定资格。二被告质证为对于营口经济技术开发区管理委员会与辽宁金帝公司签署的建设工程施工合同真实性予以认可，但是该合同主体仍然是营口经济技术开发区管理委员会与辽宁金帝公司而没有本案的原告，因此本案原告不是合同的主体，无权主张工程款和质保金。本案的发包方为区管委会，建设方、承包方为本案的辽宁金帝有限公司，然后实际施工人是本案的原告。第三人质证为真实性无异议，同意原告的证明观点。4.原告提供的《合作经营协议书》复印件、《补充协议》、《经营目标管理责任书》复印件，证明原告与第三人约定：利用第三人公司拥有房屋建筑施工总承包壹级、机电设备安装专业壹级的资质，以共同设立“辽宁金帝建工集团有限责任公司鲅鱼圈项目经理部”合作经营的形式，实际施工建设大剧院、图书馆项目，原告为该项目的实际施工人。二被告质证为《合作经营协议书》、《经营目标管理责任书》为复印件无法与核实真实性；补充协议书原件的内容与对方的证明目不一致，故对对方的证明目的不予认可。第三人质证为真实性无异议，对原告此组证据的证明目的没有异议，我说明一点就是根据和原告的合作经营责任书，原告在经营期间发生了对外债务，第三人作为保留，对这份责任状的责任书的内容执行，第三人保留对原告的追索。5.原告提供的收款收据12份，证明原告施工期间每季度向第三人公司缴纳挂靠费125000元。其中部分挂靠费是授权其它公司向第三人公司支付的。二被告质证为对方提交的这份2010年7月28日以营园装饰公司缴纳管理费作为本案原告缴纳的管理费，因主体不同，与本案无关联性。第三人质证为无异议。6.原告提供的《工程质量竣工验收记录》复印件二份，证明大剧院工程于2012年4月16日竣工验收合格、图书馆工程于2012年3月16日竣工验收合格。原件在金帝公司手里了。二被告质证为复印件，无法与原件核实。第三人质证为无异议。7.原告提供的《审核报告》两份（11-29、30），证明文化广场大剧院工程审定价值为496977315.69元，图书馆工程审定价值为16011773.11元，共计657089088.80元。二被告质证为真实性无异议，予以认可。第三人质证为无异议。8.原告提供的收款凭证29张、《对账单》、《情况说明》，证明2018年6月11日，原、被告及第三人经对账确认，截止至当日，被告已支付工程款627439872.49元，未付工程款本金为29649216.31元，并同意由原告直接向被告结算工程款。后被告于2019年4月29日向原告支付3441857.79元。尚欠应付工程款本金6494685.86元未付和质量保证金19712672.66元未予返还。其中有部分收款是授权收款单位收款。二被告质证为对情况说明，首先说一下对方的证明目的，我们是不予认可的，真实性予以认可，但是我只是指仅仅是本案的原告将情况说明提交我公司，并没有经过我公司予以确认收到了，并不是证明了我方对对方做出这个情况说明。第二个关于对账单因为最终需要政府方授权待授权人的予以签字认可，我公司才符合支付的条件。对29张收款凭证质证为所有的29张凭证中有28张均为复印件，其中一张是辽宁翰鸿建设工程有限公司支付给营口沿海贸易有限公司的凭证与本案没有关联。另外28张当中都是支付给本案第3人，本案的原告无关。第三人质证为真实性无异议，关于收款人是金帝建工项目部，该项目部实际由原告组建，也视为原告已经实际在跟本案的被告在进行对账，及进行经济往来，更进一步证明实际在施工和施工后的对账期间，本案被告已事实上认可原告的权利人地位。9.原告提供的安徽省合肥市中级法院66号执行裁定书，证明观点同对被告证据第二组的质证意见一致，66号裁定撤销的是00711-5号执行裁定，也就是涉案的是1700万，冻结1700万的裁定被撤销，那么冻结850万的裁定，我们认为和66号裁定他应该有一个参照性，那么无论是作为艺术中心，还是作为金泰集团，也应当提出相应的异议，那么如果提出异议的话，根据66号的裁定也同样会被撤销。我们认为只是金泰集团怠于行使职权所产生的，没被撤销。因为在66号裁定当中，对于为什么被撤销的理由阐述得非常清楚，他这个案由都是一致的。都不是属于经过审计的实际的到期债权。二被告质证为真实性予以认可，但是对方提交这份执行裁定书所撤销的执行裁定及相应的协助执行通知书，不是本案被告所交的执行裁定和协助执行通知书。00711-5号裁定被撤销属实，其它并没有撤销，仍在执行中。第三人质证为无异议，同意原告的意见。二被告提供的证据有：1.二被告提供的营口经济技术开发区管理委员会与北京金泰公司、辽宁金帝建工集团有限责任公司签署《营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目BT模式建设协议书》、2019年8月18日北京金泰公司与辽宁金帝建工集团有限责任公司签署《营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目联合体协议书》、营口经济技术开发区管理委员会与辽宁金帝公司签署《建设工程施工合同》，证明翰鸿公司不是合同主体，无权主张工程款和质保金，翰鸿公司诉请的工程款和质保金非因北京金泰公司原因，未满足《营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目联合体协议书》约定的支付条件。原告质证为对该组证据的真实性均没有异议，但对被告的举证观点有异议。1.在BT项目协议当中已经约定了原、被告及第三人的身份。其中北京金泰是项目的投资人，负责项目的投资融；金帝公司是实际的施工方，负责建设管理、工程竣工的验收、移交与审计；区委会在BT项目当中的身份是项目业主。在BT协议当中同时约定了，为了履行BT项目，方便回购，那么北京金泰成立了文化中心，也就是本案的第一被告作为项目的实际投资主体，主要是负责的是项目的融资投资和回购。并且代表政府对设计监理进行管理。所以在BT项目当中直接可以确定二被告是涉案项目的实际的投资人，而并不是管委会，管委会仅为项目业主。2.是BT项目当中涉及到的付款条件是项目业主也就是管委会和北京金泰之间约定的付款条件，并不能把该条件直接延续到金泰与金帝之间的付款条件，更不能作为限制原告要求付款的条件。这组证据当中的建设施工合同，虽然体现的发包方开发区管委会，但该份施工合同的目的是备案所用，是基于BT项目合同所衍生而来的，那么关于实际的投资主体应当以BT项目当中约定的各合同双方的身份来确认。第三人质证为同原告代理人质证意见。2.二被告提供的安徽省合肥市中级人民法院作出的（2013）合执字第00063-4-3号《执行裁定书》、《协助执行通知书》、安徽省合肥市中级人民法院作出的（2014）合执字第00711-4-3号《执行裁定书》、《协助执行通知书》，安徽省合肥市中级人民法院执行裁定书2013合执字第0063-4-1号执行裁定书、安徽省合肥市中级人民法院的协助执行通知书2013合执字第00063-4-1号协助执行通知书、安徽省合肥市中级人民法院执行裁定书2013合执字第0063-5号和2014合执字第00711-5号，证明虽然赋予实际施工人翰鸿公司突破合同相对性原则向发包人主张工程款的权利，但该条亦作出了限定性规定，即发包人只在欠付承包人辽宁金帝公司工程款范围内对实际施工人翰鸿公司承担责任，且该条并未赋予实际施工人翰鸿公司取代承包人辽宁金帝公司合同地位的权利。很明显，翰鸿公司作为实际施工人在施工合同案中对发包人主张工程款突破合同相对性，在对抗安徽中院的执行措施中，翰鸿公司仍然需要遵循合同相对性原则，该范围不宜进行扩张，无权主张发包人向其支付案涉工程款及质保金。原告质证为首先对原告提供的安徽省合肥市中级人民法院的相关协助执行和协助执行裁定的真实性没有异议，但所有涉案的执行裁定通知书和执行裁定，已经被安徽省合肥市中级人民法院2018已经被安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖零一执异66号执行裁定书撤销。具体的内容是执行当中是艺术中心和金帝均提出了执行异议。那么根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事的相关规定，可以冻结到期债权，并通知他人申请并通知该他人向申请人履行，本案中营口开发区管委会和艺术中心与辽宁金帝之间的建工纠纷发生的债权债务属于到期债权范围，人民法院在执行过程当中应适用到期债权的相关规定，而不应当适用收入的法律规定。那么所以做出了就是对于辽宁金帝和营口艺术中心以及区管委会提出的异议，人民法院不能对存在争议的到期债权强制执行。因此本院的（2013）合执字0063-4和（2014）合执字71115号执行裁定，应予撤销。这个作出的时间是2018年的9月20日，均是在原告提供的相关的执行裁定和执行通知书作出的日期之后，所以被告所提供的该组证据当中涉及的执行通知和执行裁定已经不再具有法律效力，我们稍后向法庭提供我们所提到的66号裁定。第三人质证为同原告代理人质证意见。3.二被告提供的2018年9月21日，北京市第一中级人民法院作出（2018）京01民初132号《民事判决书》、2020年7月17日，北京市高级人民法院作出（2018）京民终614号《民事判决书》,证明即使北京金泰公司需支付翰鸿公司工程款和质保金，应当与翰鸿公司对北京金泰公司所负的到期债务予以抵销。原告质证为对于两份判决的真实性没有异议，对证明观点有异议。该两份判决所涉及的争议内容均是金泰盛集团有限公司和辽宁翰鸿建设工程有限公司以及金泰房地产开发有限公司、营口金泰珑悦海景大酒店有限公司和金泰海景房地产开发有限公司之间的。由于在2012年12月31日签订的辽宁金泰酒店投资债权回收框架协议，内容所涉及的诉争与本案当中的工程款争议的法律基础和法律事实是不一致的，因此不能够抵销。并且这两份涉案判决也在执行当中，受诉法院也到当地来对原告的资产进行了查扣，案件正在再审程序当中，因此也不适用这个进行抵销的法律规定。第三人质证为真实性无异议，对于证明内容我们不清楚。本院对原告提供的证据予以采信，理由为能够证明原告系涉案工程的实际施工人，且能够证明涉案工程已经过竣工验收，并审核造价。本院对被告提供的证据真实性予以采信，对证明观点综合其他证据予以综合考虑。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年8月1日，案外人营口经济技术开发区管理委员会与被告北京金泰房地产开发有限公司及第三人辽宁金帝建工集团有限责任公司签订《营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目BT模式建设协议书》，营口经济技术开发区管理委员会为甲方，北京金泰房地产开发有限公司为乙方一，辽宁金帝建工集团有限责任公司为乙方二，协议约定：一、总则：1.1本协议书各方根据招标文件，经各方进一步沟通、商谈，达成投资合作的一致意见。1.2乙方一和乙方二以联合体投标参与文化广场的投资和建设。乙方一作为项目的投资人，负责项目的投资、融资；乙方二作为项目的实体施工方负责项目的建设、管理、工程竣工验收与移交、接受甲方指定的审计机构的审计。甲方作为项目业主负责使用验收和按照同时与乙方一另行签订的BT模式回购协议书按期回购建设项目，按期支付股权收购回购款。1.3本合同项下的项目主要包括文化广场、大剧院和图书馆。1.4项目需经甲方所在地立项批复列入政府计划。二、项目概况：项目名称:营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目，项目内容：文化广场、大剧院、图书馆。三、项目承包范围：项目承包范围：文化广场、大剧院、图书馆。四、合同生效：合同订立时间：2009年8月1日，合同订立地点：营口经济技术开发区，本合同各方约定：自2009年8月1日至各方义务履行结束。五、合同暂定价款：金额（大写）：肆亿元（人民币）￥：400000000.00元。根据项目审计结果以及对项目公司评估结果，经过甲方、乙方一双方协商同意确定，在不低于乙方一实际投入金额情况下进行回购，回购方式为项目公司股权收购，股权收购冋购后，甲方亨有项目公司资产，同时承担项目公司的债权债务。六、项目建设与各方责任：6.1甲方负责项目从前期报建至竣工验收的所有工作，使之达到及时开工、顺利施工和及时竣工验收的要求，包括但不限于①项目基本建设程序:立项批复、可行件研究、规划设计、勘察、施工图设计、开工许可手续、工程相应基础配套设施报批手续、专项验收和竣工验收等和关手续的办理等；②土地:项目征地、居民与单位的动迁与安置补偿、土地手续费办理；③工程开工所需的配套服务,包括供电、水、进出通道、场地平整等的安排。④工程施工总承包单位的选定。⑤设计、监理电位的选择、确定。⑥负责对设计变见、工程洽商的签认。⑦负责对乙方二所打专业工程招标、大宗材料设备采购招标的过程及结果的确认，负责对乙方二所有施工合同的签认，负责对乙方二审计的工程进度款的确认。6.2甲方负责协调在项目实施期间与项目有关的纠纷、诉讼以及其他当地关系事务，为工程建设管理提供必要的便利条件。6.3乙方一负责项目的融资、投资，协助甲方选择设计、监理单位。6.4乙方二负责项目的工程建设、管理、设备材料采购，项目工程竣工、设备调试完成验收合格后移交给甲方使用。6.5本项目应在2009年开工,2011年8月竣工并交付使用，因甲方原因造成的延误，工期相应顺延；因乙方一原因造成工程不能按照约定工期竣工，甲方有权核减投资收益，并保留终止合同的权力；因乙方二原因造成工程不能按照约定工期竣工，甲方相应扣减工程款，并保留终止合同的权力，同时不影响甲方对乙方一项目回购款的支付。七、项目的投、融资：7.1甲方负页上述6.1条所有前期工作费用的出资，使项目达到开、竣工条件。如因甲方要求乙方一成立的项目公司支付此款项，则此款项视同乙方一的投资款，包含在回购款中，并作为基数计提相关收益，在股权回购中由甲方一并支付。7.2乙方一负责本合同项下项目的投资。乙方一在甲方所作地成立“营口经济技术开发区文化艺术中心有限公司”作为项目的实际投资主体。甲方根据乙方一的申请，将本合同项下的项目立项批复至项目公司名下，项目公司作为项目法人实施项目的融资、投资、回购，并代表政府对设计、监理进行管理，对项目的工程质量、进度、安全和成本控制进行监督，并及时将乙方一意见反馈甲方。7.4乙方二负责工程全面建设、管理、竣工验收与移交，并接受甲方指定的审计机构的审计。八、项目结算与回购：8.1回购过程是甲方对乙方一建设项目公司的股权收购，因此相关回购协议由甲方和乙方一另行签订。8.2回购以甲方或其指定机构对乙方一项目公司进行股权收购的方式进行。股权收购回购款将重点以工程竣工审计报告及对项目公司的评估报告为基础，保证各方利益。在回购过程中，涉及的相关税费由甲方承担。8.3股权收购回购款以工程竣工审计为基础，包括项目工程建设成本和设备购置费,以及在此基础上按照双方合同约定而发生的乙方一的投资回报、融资收益及相关管理费用。工程建设成本包括前期工程费、建安费、市政基础设施费、设计咨询费、监理费、园林景观工程费、设备购置费以及代甲方垫付的前期费用等。乙方一投资回报（不包括融资收益）按照项目工程建设成本和设备购置费结算价的10%计算。融资收益以乙方一实际拨入项目公司的资金时点及使用期限（包含建设期和回购期）为依据，按8%的年利率计算。管理费用为人工成本、出差考察费用、开办及日常办公等相关费用。8.4前述项目所涉及的所有工程建设费用由甲方与乙方二依据甲方指定的审计机构的审计结果协商确定，并按以下原则确认:甲方与乙方二按预算标准执行，按设计院出具的设计文件，具体参照2008年辽宁省《建筑工程计价定额》和2008年辽宁省单位估价表,按辽宁省或营口市造价管理规定，主要人工、材料价格参照营口定额站信息指导价（其中进口材料和设计按市场充分竞争后的价格确认）或双方另行签订相关合同或协议。8.5工程竣工审计由甲方指定的终结机构负责，实行一审终审制，审计报告在乙方二提交工程竣工资料后60天内完成，逾期即视为甲方认可，不影响甲方对乙方一项目回购款的支付。8.6股权收购回购款以对乙方一项目公司出具的评估报告为基础，包括各方认可的审计评估机构出具的评估报告中对项目公司的评估价格，以及相应增减项目公司的债权、债务。8.7股权收购回购款最终确定将以前述8.3和8.6项计算数据为基础，保证各方利益，原则不低于乙方一实际投入金额，经各方协商确定。8.8项目建成后，甲方在工程通过各方及有关职能部门验收合格后（因非乙方一和乙方二原因造成的工程不能竣工验收，在达到使用条件后，则视为验收合格），甲方即应开始进行股权收购回购。甲方保证在项目回购期内的每个年度，在财政预算内优先支付本协议项下项目的股权收购回购款。并应积极筹措资金，尽快回购，若甲方财政资金充足，可以提前支付股权收购回购款，具体方式由甲方与乙方一另行协商。8.9因甲方原因造成股权收购不能在2013年8月31日以前完成，则将8.3中乙方一获得的投资回报比率提升至15%,融资收益计算方法不变。如因乙方一或乙方二原因致使项目不能在2011年8月竣工并交付使用所造成的损失，由乙方一或乙方二承担此费用及其他相关损失。九、回购担保：甲方就本合同项下的项目回购事项须出具内容符合乙方一需要的财政支付承诺。十、组成合同的文件：各方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。协议还作了其它约定。案外人营口经济技术开发区管理委员会在甲方处盖章，被告北京金泰房地产开发有限公司在乙方一处盖章，第三人辽宁金帝建工集团有限责任公司在乙方二处盖章。 2009年8月18日被告北京金泰房地产开发有限责任公司与第三人辽宁金帝建工集团有限责任公司签订《营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目联合体协议书》，其中北京金泰房地产开发有限责任公司为甲方，辽宁金帝建工集团有限责任公司为乙方，协议约定：营口开发区文化广场（大剧院、阁书馆）项目经公开招标后乙方施工中标,依据双方与营口经济技术开发区管理委员会（以下简称“政府”）签订的《营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目BT模式建设协议书》（以下简称“BT模式建设协议书”）,由北京金泰房地产开发有限责任公司（以下简称“甲方”）与辽宁金帝建工集团有限责任公司（以下简称“乙方”）组成联合体，对营口开发区文化广场项目（以下简称“项目”）进行BT模式的投资建设。为进一步明确双方在项目建设过程中的分工，规范双方责、权、利，特订立本协议，甲、乙双方在项目实施过程中应信守本协议的相关约定。一、总则，根据项目建设需要，依据双方与政府签订的BT模式建设协议书,由甲方独资设立和组建的营口经济技术开发区文化艺术中心有限公司为一方当事人（以下简称“甲方项目公司）作为项目投资的实际主体，全面负责项目的投资工作。2.甲方在投资营口开发区文化广场项目的所有责任与权利均通过甲方项目公司实现。3.甲方作为项目的投资主体，负责项目的投资、融资，享有项目在回购过程中政府支付的全部股权收购回购款，包括但不限于：项目工程建设成本和设备购置费、投资回报、融资收益及相关管理费用等。4.乙方作为项目实际施工主体,全面负责项目的建设、管理（包括工程质量、进度、成本、安全、文明施工等各项管理工作）、工程竣工验收与移交、竣工结算、并接受政府指定的审计机构的审计。二、项目建设与甲方及中方项目公司责任，甲方作为项目的投资方，按照政府确定的建设标准和投资规模，负责项目的融资、投资、并收回回购款;受政府委托代表政府负责项目一次设计及对相关设计单位的组织协调，负责对监理单位的管理;负责对项目的工程质量、进度、安全和成本控制进行监督，并及时将甲方意见反馈政府。三、项目施工与乙方责任，乙方作为项目的施工总承包方,全面负责项目的建设、管理（包括工程质量、进度、成本、安全文明施工等各项管理工作）、所有二次深化设计、工程竣工验收与移交、竣工结算、并接受政府指定的审计机构的审计。乙方须成立有文化艺术中心（剧院、图书馆、文化广场）施工管理经验的项目经理部，项目经理和主要管理人员须有丰富的施工管理经验，项目部岗位须按有关规定执行，使用整建制的主体施工单位，编制完善的工程施工组织设计，分部分项工程施工方案和季节性施工方案，负责项目施工许可证的办理，负责项目的竣工验收备案，竣工结算与移交工作，负责按政府要求和相关规定进行材料、设备及专业工程分包的招标，采购及招标结果须经政府确认。五、项目收益及履约保证。1.项目以BT模式建设，双方联合投标文件中所表述的项目建设投资回报和融资收益最终均归属于甲方所有。2.乙方享有经政府确认的本项目工程实际造价内所包含的正常的施工企业项目建设利润。3.双方承诺将为履行本协议提供互相认可的担保,双方另行协议商定。六、违约责任，1.因乙方原因造成项目不能在政府认定的合理工期前竣工交付使用，则每延期一个月向甲方支付投资回报补偿费100万元,甲方项目公司可从应支付的工程款中扣除。因甲方原因造成项目不能在政府认定的合理工期前竣工交付使用，则每延期一个月向乙方支付投资回报补偿费100万元，甲方项目公司在工程款结算时支付。2.如乙方违反其在本协议中的约定，在成本、工期、施工质量、安全文明施工、二次深化设计、资料收集、竣工验收、竣工结算、移交及接受政府指定的审计机构的审计等方面有不符合相关要求的情形，则应按照违约部分造价的万分之二按日承担违约金直至违约情形得以纠正。如果违约金不足弥补损失的,则应继续赔偿甲方所受的损失。如甲方在本第六条第2款所述方面存在违反本协议约定的情形则亦参照本第八条笫2款罚则约定执行。3.如乙方原因造成不能保证工期，导致甲方不能按时收回回购款，则甲方相应损失由乙办承担,按甲方与政府签订的回购协议内容执行。4.因乙方原因造成项目施工质量及未达到验收标准，由乙方负责返修，并承担所有费用及相关责任。5.如因甲方原因提供施工图纸、设计方案及拨付工程款项等未按合同约定执行的，所造成的相应损失及费用，由甲方负责。七、本协议未尽事宜，双方另行协商，签订补充协议，与本协议具有同等效力。协议还作了其它约定。 2011年6月21日案外人营口经济技术开发区管理委员会与被告北京金泰房地产开发有限公司及第三人辽宁金帝建工集团有限责任公司签订《营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目BT模式建设协议书补充协议》，营口经济技术开发区管理委员会为甲方，北京金泰房地产开发有限公司为乙方一，辽宁金帝建工集团有限责任公司为乙方二，协议约定：三方于2009年8月1日签订了《营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目BT模式建设协议书》，甲方与乙方一于2009年8月1日签订了《营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目BT模式回购协议书》。鉴于：1、乙方一于2007年进入营口经济技术开发区，投资约50亿元开发金泰珑悦酒店、体育运动公园及高档住宅，为营口开发区城市发展初始阶段规模的整体提升做出了巨大贡献；2、为进一步提升营口开发区文化建设，乙方一于2009年投资营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目。目前项目正在紧张施工，力争今年年底达到使用条件，为营口开发区城市文化品位的整体提升做出了巨大贡献；3、伴随高铁时代来临，开发区将面临更大的发展机遇，为促进开发区的长期发展，甲方希望乙方一、乙方二更多的参与城市建设。三方在以上良好合作的基础上，乙方一、乙方二拟参与投资鲅鱼圈高铁站预留地块的建设。4、营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目的总投资：约7.07亿元人民币。其中：大剧院工程约3.85亿元人民币，图书馆工程约1.47亿元人民币，文化广场工程约7000万元人民币，大剧院、图书馆和文化广场工程的不可预见费3500万元人民币，资金成本约3000万元人民币，投资回报约4000万元人民币。大剧院、图书馆、文化广场工程中除公开招投标项目外，其余项目以竣工后审计结果为准。（详见附件一）5、乙方一控股子公司（辽宁金泰房地产开发有限公司）于2010年7月22日借予甲方借款3000万元人民币。6、乙方二联合体（辽宁翰鸿建设工程有限公司）于2009年施工营口开发区路网延续工程第七标段，经政府审计造价约1.3亿元人民币。三方经友好协商，达成一致，特签订本协议。一、甲方将鲅鱼圈高铁预留地块按市场价挂牌出让给乙方一和乙方二，以偿还上述第4、5和6项的款项。鲅鱼圈高铁预留地块位于营口经济技术开发区南部，熊岳镇西部区域。地块具体四至范围为:东临沈海高速公路和新建成的哈大高速铁路，南临于园子村，西临平安大街，北临地块内规划路。地块土地总面积约为36万平方米。二、甲方在2011年7月31日前，将鲅鱼圈高铁预留地块按市场价挂牌出让，乙方一、乙方二以合法的途径参与该地块摘牌。甲方在收到中标单位交纳的土地价款后三日内支付给乙方一项目公司（营口经济技术开发区文化艺术中心有限公司）。三、甲方承诺：在2011年12月31日前将该地块拆迁整理完毕、达到五通一平，具备开工条件。写协议还作了其它约定。 2009年8月20日案外人营口经济技术开发区管理委员会与第三人辽宁金帝建工集团有限责任公司签订《建设工程施工合同》，发包方为营口经济技术开发区管理委员会，承包方为辽宁金帝建工集团有限责任公司，合同约定：一、工程概况。工程名称：营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目，工程地点：开发区平安大街西、日月大道南，工程内容：工程总承包，资金来源：项目法人融资。二、工程承包范围：设计文件和施工图所示内容（具体见承揽项目一览表）。三、合同工期：开工日期:大剧院2009年8月16日;图书馆2009年8月16日;竣工日期:大剧院2011年8月30日、图书馆2010年12月30日。四、工程质量标准:世纪杯。五、合同价款金额：叁亿柒仟叁佰陆拾壹万元整（￥：373610000）。合同还作了其它详细约定。案外人营口经济技术开发区管理委员会与第三人辽宁金帝建工集团有限责任公司还签订《营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目建设工程施工合同补充协议》，甲方为营口经济技术开发区管理委员会，乙方为辽宁金帝建工集团有限责任公司，合同约定：根据双方于2009年8月16日签订的《营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目建设工程施工合同》（以下简称“建设工程施工合同”），结合项目进展情况，经双方协商一致，签订本补充协议。一、总则，除本补充协议以下条款外，均执行《建设工程施工合同》各项条款。二、文化广场工程。2.1大剧院工程总价为：叁亿玖仟柒佰零柒万伍仟柒佰贰拾伍元整（人民币）397075725.00元（详见概算汇总表）。2.2图书馆工程总价为：壹亿贰仟玖佰贰拾贰万伍仟玖佰玖拾元整（人民币）129225990.00元（详见概算汇总表）。2.3.第2.1条、第2.2条所含内容为乙方承包责任范围，承担原合同约定的相关责任，大剧院工程在2011年12月31日经专家验收后符合设计要求，全面具备演出要求，并在2012年7月1日完成工程竣工、移交手续。2.4工程竣工审计完成前，大剧院、图书馆的所有分项工程进度款累计付款额度不超过本补充协议附件一《概算汇总表》其各项概算额的90%。2.5乙方承包范围内未进行公开招标项目执行2008年辽宁省建设工程预算定额其中主要的人工费、材料费、机械费参照《辽宁工程造价信息》2011年3月价格执行，取费标准执行2008年辽宁省定额及相关文件。2.6工程竣工审计、结算、验收等由甲方与乙方配合完成。2.7工程竣工结算依据甲方与乙方签订的《营口开发区文化广场（大剧院、图书馆）项目总承包施工合同》及各分部分项工程公开招标中的清单组价和洽商签证，工程量按实际发生的工程量进行结算，投标文件中约定的总包服务费，按投标文件执行。2.8工程竣工结算依据甲方与乙方签订的施工合同、公开招标结果及甲方授权人签字确认的签证进行。工程竣工结算后，经甲方同意，甲方授权人签字确认甲方指定的审计机构的工程竣工审计结果后，按照审计结果支付乙方工程竣工结算款。若工程竣工审计前项目的累计己付款额超过甲方指定的审计机构的最终审计结果的，比本补充协议约定的应付款额超额的部分由乙方在竣工审计结果确认后的十日内退还给甲方；若工程竣工审计前项目的累计已付款额不足甲方指定的审计机构的最终审计结果，工程竣工结算款余额部分（扣除工程质量保修金）经甲方授权人签字确认，且乙方提供相应工程款发票后，甲方按差额在10日内支付给乙方。三、甲方和乙方的责任。3.1甲方审批的款项及时支付给乙方，时间不能超过七天。3.2增加项目，设计变更，洽商费，甲方及时办理，时间为七天，费用与进度款同时支付。3.3设计图纸审核确认和设计变更，甲方必须在3日内有回复。3.4非乙方承包或分包的分项工程，乙方不承诺工程交付使用时间。3.5文化广场（图书馆、大剧院）项目所有参与招标的分部工程，工程竣工结算审计时，以实际完成的工程量乘以中标的综合单价，规费按实际调整，采用固定单价合同，其设备价在工程竣工结算审核时不做调整。3.6未招标的工程按招标后的文件约定的付款比例拨付工程进度款。3.7发生签证尚未组价的工程按现场实际情况拨付工程进度款。协议还作了其它约定。 2008年9月3日原告与第三人及案外人辽宁瀚鸿置业有限公司签订《合作经营协议书》，其中第三人为甲方，原告为乙方，案外人辽宁瀚鸿置业有限公司为丙方，协议约定：经甲、乙双方充分友好协商，一致同意在不改变各自所有制性质隶属关系的前提下，共同设立“辽宁金帝建工集团有限责任公司鲅鱼圈直属项目经理部”并合作经营，为规范运作合作后的直属项目经理部特订立本协议。二、合作方式：利用甲方拥有房屋建筑施工总承包壹级、机电设备安装专业壹级及乙方承揽施工任务能力强等各种优势，在乙方所在区域（营口鲅鱼圈区）共同设立“辽宁金帝建工集团有限公司鲅鱼圈项目经理部”并由甲方授权委托乙方承包经营该直属项目经理部参照甲方内部“直属项目经理部管理办法”，对乙方承包后的“辽宁金帝建工集团有限责任公司鲅鱼圈直属项目经理部”实行经营目标责任管理，本协议生效后，将另行签订“直属项目经理部经营目标管理责任书”。五、保证措施和违约责任：（一）保证措施：本合作经营协议书是在甲乙双方充分讨论、友好协商并且乙方对甲方“直属项目经理部经营目标管理责任书”和“直属项目经理附管理办法”认可的情况下形成的，为确保本协议的顺利履行和甲乙双方的长期友好合作，特明确规定如下：乙方在与甲方签订“直属项目经理部经营目标管理责任书”后，承包经营期内因自身经营活动而产生的债权、债务及法律后果，乙方必须承担全部经济责任和法律责任，丙方承担担保责任。因甲方原因造成的损失及后果除外。六、本协议的生效与终止：1.本协议执行期暂定三年，即从2008年9月15日至2011年12月31日止，到期后双方可根据协议执行情况共同协商是否继续签订协议事宜。协议还作了其它约定。 上述协议签订后，原告开始以辽宁金帝建工集团有限责任公司鲅鱼圈直属项目经理部名义实际施工建设大剧院、图书馆。原告在施工期间每季度向第三人交纳挂靠费125000元，第三人亦予以认可。2012年3、4月份原告施工的工程项目完工。 原告提供两份单位（子单位）工程质量竣工验收记录，分别为营口经济技术开发区文化广场（图书馆）项目和营口经济技术开发区文化广场（大剧院）项目竣工验收记录，该两项工程经建设单位、建立单位、施工单位、设计单位共同盖章，均竣工验收合格，其中营口经济技术开发区文化广场（图书馆）项目于2012年3月16日竣工验收合格，营口经济技术开发区文化广场（大剧院）项目于2012年4月16日竣工验收合格。 经建设单位营口经济技术开发区管理委员会同意辽宁瑞丰工程造价咨询有限公司于2012年8月28日至2013年1月10日对上述工程进行审计，并于2013年1月10日出具审核报告，该报告中的基本建设工程预结算审核定案表中营口经济技术开发区基建投资审核中心、建设单位营口经济技术开发区管理委员会、施工单位辽宁金帝建工集团有限责任公司、审核单位辽宁瑞丰工程造价咨询有限公司均在该定案表上盖章确认上述两项工程造价，其中营口开发区文化广场项目图书馆工程核定价值为160111773.11元，营口开发区文化广场项目大剧院工程核定价值为496977315.69元。上述二项工程的工程款合计为657089088.80元，二被告已向金帝公司支付工程款627439872.49元，尚欠工程款29649216.31元，其中工程款部分为6494685.86元，质保金为19712672.66元。对所欠工程款及质保金的数额二被告在庭审中予以认可。 原告向第三人出具《对账单》，载明：根据辽宁瑞丰工程造价咨询有限公司出具的审核报告，营口经济技术幵发区文化广场大剧院工程结算值为496977315.69元，营口经济技术开发区文化广场图书馆工程结算值为160111773.11元，共计657089088.80元，建设单位已付工程款627439872.49元，未付工程款本金为29649216.31元，其中含质保金19712672.66元。请核实上述金额，如无异议请签章确认，并由辽宁翰鸿建设工程有限公司以此据向营口经济技术开发区管理委员会和营口经济技术开发区文化艺术中心有限公司结算工程尾款。第三人辽宁金帝建工集团有限责任公司在无误后加盖公章。

一、被告营口经济技术开发区文化艺术中心有限公司、北京金泰房地产开发有限责任公司于本判决生效后10日内一次性给付原告辽宁翰鸿建设工程有限公司质保金19712672.66元及利息，利息自2015年3月17日起至2019年8月19日，利率按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，自2019年8月20日起至给付之日止，利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 二、驳回原告辽宁翰鸿建设工程有限公司的其它诉讼请求。 案件受理费140076元，由被告营口经济技术开发区文化艺术中心有限公司、北京金泰房地产开发有限责任公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起１５日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。

审判员　　霍建军

法官助理路鑫 书记员王丽梅