上诉人某某与被上诉人某某、原审第三人抚顺市正佳修建有限责任公司、抚顺市风景园林古建筑工程公司合伙协议纠纷二审民事判决书

辽宁省抚顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽04民终2355号 上诉人（原审被告）：***，男，1962年10月6日出生，满族，住抚顺市顺城区。 委托诉讼代理人：***，辽宁煤都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1965年3月28日出生，汉族，住抚顺市清原满族自治县。 委托诉讼代理人：**，女，1962年4月11日出生，满族，住抚顺市清原满族自治县。 委托诉讼代理人：**，辽宁铭博律师事务所律师。 原审第三人：抚顺市正佳修建有限责任公司，住所地：抚顺市东洲区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁煤都律师事务所律师。 原审第三人：抚顺市风景园林古建筑工程公司，住所地：抚顺市新抚区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁煤都律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、原审第三人抚顺市正佳修建有限责任公司（简称正佳公司）、抚顺市风景园林古建筑工程公司（以下简称园林公司）合伙协议纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2018）辽0411民初852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人**、**，原审第三人正佳公司的委托诉讼代理人**、原审第三人园林公司的委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求。事实及理由：一、一审认定双方之间就涉案工程存在合伙关系错误。没有任何证据证明双方之间存在口头平均分配利润，也没有证据证明双方之间具备合伙的其他条件，一审仅凭一些声称和双方吃过饭的“利害关系人”的证言，以及被上诉人提供大量无关联的录音来认定双方之间存在合伙根本无事实依据，也不符合法律规定。一审采信**案件的刑事判决书作为证据，上诉人认为其内容也证明不了双方之间存在合伙。起初上诉人的确希望通过***的关系对**行贿来为涉案工程的顺利回款作铺垫，上诉人出10万元钱，***从中牵线把钱交给**，为了好沟通双方才在对**行贿时声称合伙，但行贿行为并未对前期正佳公司取得涉案工程起到帮助，也未对后期工程回款起到任何影响，正佳公司通过合法招标取得涉案工程的施工权，在工程回款前，**案东窗事发，涉案工程款正常结算。**案发前，***开始设计上诉人，通过暗自录音等手段引导向双方之间存在合伙关系筹划，***以**作为后台对涉案工程回款向上诉人做保证，让上诉人对外声称其是正佳公司的副总，涉案工程的合伙人，以便让**关照涉案工程。***对工程并未投资，也无施工队伍，其只是在工程中供树苗，而且树苗款也全部由正佳公司结算，***从始自终都没对工程起到承担风险等作为投资合伙人应尽的义务。二、一审错引概念，将独立主体正佳公司认定为合作平台无事实和法律依据。本案各方均为独立的法律主体，一审在各方主体没有任何书面协议的前提下，主观臆断认为正佳公司是双方的合作平台，园林公司是合作平台的挂靠单位，这其中存在法律逻辑错误。三、一审判决结果属无法执行的裁判。本案既然涉及到东洲区绿化办付款，那么应将东洲区绿化办作为案件当事人参加到本案诉讼中，一审判决从效果和理论上根本不具备可执行的能力。四、一审错误适用法律和举证原则。一审认定上诉人投资的数额无依据，同时认定***投资也没有任何证据，仅凭***无依据的主张，以及上诉人拒绝法院的无理要求，便裁判认可***的主张，此裁判缺乏法律逻辑。一审认定双方总投资300余万，能获得890万利润，任何工程都不存在260%的投资回报率，一审判决严重偏离实际。 ***辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决。 正佳公司辩称，一审认定事实和适用法律均存在错误。一、正佳公司作为一个独立的施工主体，不存在与***的合伙关系，案涉工程是正佳公司独立完成的，与原、被告没有任何关系。二、***只是正佳公司当时其中一个工程的负责人，其所经手采买行为正佳公司都给予了报销结算，即***采买的树苗款正佳公司都已给付了***，***以此树苗款作为其合伙的投入与事实不符。三、***作为工程负责人，其进货是有好处的。因为***说他能找到东洲区领导**在工程结算方面给予方便，所以上诉人给**拿了10万元。在调查**案件时，上诉人为了减轻自己的责任，就在***的授意下，说成上诉人与***是合伙，这种说法只是为了推脱上诉人的责任，而不是真正说二人是合伙。四、***在工程中起的作用就是在结算时能找到**给予方便，现被***说成上诉人和其是合伙关系，这违背了道德价值观。五、案涉工程是通过政府公开招标所得，工程投入非常巨大，一审判决我们给***巨额款项明显违背事实。六、正佳公司是有限责任公司，上诉人虽是大股东，但不能就与正佳公司利益混同。一审判决损害了正佳公司的利益。 园林公司辩称，一、我公司不清楚上诉人与***是否是合伙关系，更不清楚口头合伙协议的内容，也无法就口头合伙协议的效力作出评价。二、从案涉工程招标、投标、施工以及工程款结算的所有过程看，园林公司仅与正佳公司存在法律上权利义务关系，一审判决400万元归***所有，我司认为缺乏事实和法律依据。 ***向一审法院起诉请求：2012年春季，我与被告达成口头协议，双方共同承揽抚顺市东洲区浑河南路绿化工程，共同投资，风险共担，利润均分。原告负责工程投标、工程款结算和部分投资等，被告负责组织施工、提供机械、技术保障、项目管理、财务管理和部分投资等。因原、被告双方均没有相应的资质，双方商定由抚顺市正佳修建有限责任公司（法人代表：***）挂靠抚顺市抚顺风景园林古建筑工程公司进行投标和财务结算。我们达成口头合伙协成后，双方按照分工开展工作。我与有关部门沟通可先行开工，招投标事宜后续办理，我开始组织施工，购置了树苗、草坪等并支付相关费用，被告派项目经理、技术人员进行指导并支付了部分人工费用和材料费。开工不久，被告派出的项目经理因病住院治疗，不久去世。此后整个项目的施工、计量、现场签证、人工费和材料费支付，项目评审、验收、工程计算等工作，绝大部分均由我完成，被告仅派出两名工作人员负责计量和测量。三年来，我为此工程垫付大量资金并付出辛劳并在对外工程结算上据理力争、维护我们的合法权益。2013年12月17日，经有关部门结算，该工程造价为8，929,882.00元。2015年11月3日，东洲区政府拨付部分工程款项，由第三人抚顺市风景园林古建筑工程公司支付了第一笔款929,882.00元，我收到447000元工程款支付相应税金35994.81元，其余款由被告收取。目前，该工程未结款项共计800万元。因被告负责该项工程财务管理，原告按被告要求已将投入该工程资金的数额、用途及相关支出票据分次交给被告，被告予以认可。此后，原告多次向被告提出核对双方相关账目，进行工程结算，共同分配收益，但被告以各种理由拖延不予核对、结算。故诉至法院，请求法院判令：1、原、被告间口头合伙协议有效。2、抚顺市东洲区浑河南路绿化工程结算款400万元归原告所有；3、被告***承担本案诉讼费用，第三人抚顺市风景园林古建筑工程公司依据法院判决支付上述款项。 一审法院认定事实，2012年初原告***与被告***口头协议约定，双方合伙承揽抚顺东洲区浑河南路绿化工程。双方口头约定平均分配利润。嗣后双方以第三人正佳公司为合作平台，第三人正佳公司挂靠于第三人园林公司，并以该公司名义承揽涉案工程。2012年3月末该工程开工后，原被告双方共同投资、管理该项目工程，工程承包范围为浑河南路东洲段沿线4公里绿化，第三人正佳公司指派工程项目部负责人为***（彬），该工程于2012年5月15日竣工。2012年12月28日，抚顺市东洲区绿化委员会办公室与第三人园林公司补签建设施工合同，合同总造价963.6万元。2013年12月17日抚顺市投资评审中心出具工程结算书，确定工程结算款为8929882元，2014年1月24日，第三人正佳公司与第三人园林公司补签协议书，双方约定涉案工程款由第三人正佳公司扣除2%管理费后，拨付给第三人正佳公司。其中已经支付工程款929882元，原告支付税金33103.79元后，第三人园林公司于2015年11月4日通过南口前镇****将工程款447000元给付原告，剩余工程款800万元建设单位未予支付。后被告***对双方合伙关系不予认可，原告多次与被告协商未果故，故以诉称理由来院告诉，原告主张其在涉案工程投资1847265.31元，自认被告***投资1638254.04元，要求平均分割剩余未结工程款800万元，即400万元。审理过程中，依原告申请，本院向抚顺市东洲区城乡管理局及第三人风景园林公司下达协助执行通知书，停止支付涉案工程款400万元。另查，被告***系第三人正佳公司法定代表人，股东为***（出资比例97.2468%）、***（出资比例2.75%），二人系父子关系。再查，原被告因涉案工程承揽一事曾向原东洲区委书记**行贿10万元，该笔款项已在刑事判决书中被告人**受贿罪犯罪事实中予以确认，（2015）*****字第29号卷宗内原、被告均在该案检察院调查笔录中承认承揽涉案工程双方系合伙关系这一事实。 一审法院认为，根据法律规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙中止等事项订立书面协议；当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，被告对双方为合伙关系不予认可，主张原告系第三人正佳公司雇佣的项目经理，但无法说明雇佣时间、所任职务、劳动报酬等细节，亦未提供劳动合同、工资台账等其他能证明其雇佣关系的证明，故本院对被告该项辩解不予采信，同时经本院依原告申请调取的刑事案件卷宗笔录被告对合伙关系自认的证据，原告方提交的相关证据中有案外人***、**、***证人证言，东洲区绿化办派驻涉案工程监理***、第三人正佳公司会计**的询问笔录，抚顺市东洲区绿化委员会办公室证明、第三人园林公司出具的原告缴纳税费后取走结算工程款50%的情况说明以及原告提交的与涉案工程相关的全部证据，可以形成较为完整的证据链证明原被告双方就涉案工程形成个人合伙关系。同时，根据法律规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中双方对涉案工程实际投资具体数额及利润主张不一致，因被告***及第三人园林公司经法院释明后仍拒不提交涉案工程相关会计账目，本院无法对双方在涉案工程中各自实际投资数额及工程利润进行司法审计，故推定原告的主张成立。原告主张其在涉案工程投资1847265.31元，并主张被告***投资1638254.04元，涉案工程未结工程款为800万元，本院以此计算，扣除双方投入及应交管理费等剩余部分平均分割，经核算后应为4024505.64，原告主张标的未超过核算数额，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第50条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《中华人民共和国关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告***与被告***口头合伙协议有效；二、第三人抚顺市正佳修建有限责任公司挂靠第三人抚顺市风景园林古建筑工程公司承揽的抚顺市东洲区浑河南路绿化工程未结算工程款中的400万元归原告***所有。案件受理费38800元，保全费5000元，由被告***负担。 二审中，正佳公司向本院提交该公司的财务账册及凭证，本院组织当事人进行了质证，***认可正佳公司已将其投入资金基本入账，但对财务凭证中的***支付部分资金不予认可，认为财务账记载***投入资金有虚假成分。经本院向双方当事人释明，***坚持合伙不成立，不同意对双方投入资金具体数额进行审计；***认为合伙成立的证据充分，***入账了大量虚假票据，本案无法通过审计明确双方投资数额。 另查明，证人***一审出庭证实“2012年冬在亚丁湾吃饭，我、***、***、***妹夫、**在场，谈论合作的事，***是要活及后期要钱，***出资质及资金，他们俩约定共同投资，利润共享，风险没有明确约定，找我是因为他们是通过我认识的，想让我去做个证明，酒桌上只说投资利润风险的事，当时说是要签书面协议，后期有没有签订协议我就不清楚，之前在原告酒行就协商过该事情，内容我没参与。”证人**一审出庭证实“***要了个活，***有资质，***要活，***有施工队能干活，说一起投资，利润说是半分，都是朋友一家一半。”一审中，法院对正佳公司会计**及案涉工程的监理***进行了询问，**在询问笔录中称“（东洲区浑河南路的工程）我知道，2012年左右的事情，工程快结束时才听说是与别人合伙，具体事情不清楚。老板（指***）女儿（指***）是出纳，具体买材料给钱的事情是她（指***）管，我只负责记账，他们把票据给我。***把票据交给公司，一般由**彬先审，然后交由我核对数据，无误后，我将票据归档整理好。”***在询问笔录中称“应该是合伙干的工程，***应该是老板，他不经常去。我觉得两个人合伙应是两个人共同投资，当时我看见***对外付钱。没听说是***雇佣***，他们是合作。我在现场具体负责安全质量问题，出现问题我直接与***沟通，***负责协调解决。” 还查明：2014年4月20日，***、**夫妻与***的对话录音内容摘录如下：**：“他这能不能百分之百给现金，不顶房。”***：“先挺一挺吧，我建议先等一等，我不建议顶房，你们要顶也行。”***：“这段跟领导少接触，现在东洲区我都不去了，这段时间稳稳当当呆段时间，太吓人了，你都不知道老乱了，**家都让人抄了，牵涉人太多了……不一定什么时候到这边，涉及到这块，都是牵连的。”***：“就咱俩这合作关系没有事吧，我投资了对不对，我也不是说我要活给你了，我参与干活了。”***：“没事，咱们没有啥事，反正就有一个事，我说什么我提醒你，咱这整好就完事了，剩下的事你就不用琢磨。”……***：“该说不说，你评审这块弄的真到位，说句心里话，咱有什么说什么”“就评审这一块，你真做出***献了，这我心里有底。”***：“那边现在30%顶房子，剩下给你钱，你说咱们顶不？”***：“现在顶房也不少……顶这玩意，人家现在也没有钱，给咱们现在泡够呛，真正咱们现在做不好的打算……”***：“最后把这些费用都去掉，税钱啊、费用钱啊、给人家古建的钱啊最后算账，假如说最后剩了500万，咱就是一人250万，咱再把你多投的那部分钱，从咱们干那年开始一直到咱们都回来了，本儿都回来了，一掐齐，算一下利息，算一下利息是不？”***：“行，咱哥俩儿，赶你讲话在这圈里，不能因为这点事他妈的让人家****怎么地，说我这话。”**“对喽，要不**以后怎么做人呢。”……***“我不能那么做，我没说么，不管你做哪件事拿到桌面上让人家看，都得说得过去，都不能糊了八嘟的，我那天我就跟你说，就这个钱我要是比你多花的，留出来，我也有一定道理。对不对？咱不说拿到桌面上，咱俩到哪，就说咱俩共同投资的这个工程，我比你多投了200万，那我进来200万自己先留着，也说不出什么，对不对？咱正常干什么咱也分一下子，我这边钱也确实很紧，要是不紧，要不这边哪行，这两年弄的一天全是欠账。” 2015年9月22日，***与***对话录音内容摘录如下，***：“我的宗旨是啥呢二哥，既然咱俩合作了，那天我还跟***说，我跟二哥能走到一起来吧，没有你***，没有***，***，咱走不到一起来。走一起走到今天了，咱就把事好好想想咱俩合计把它解决了。”***：“有时候我生什么气呢，你看你媳妇来闹啊，其实我说句心里话，**你最清楚，当初活是你要的，到什么时候都得承认。但半路出现一个差头，这我把活要回来，这活要回来咱在一起把这个事怎么往前怎么运转起来。还有一个，就说你现在负责要钱，一个要活一个要钱，对不对？你两样，你负责把活要来了，再一个负责要钱，这两样。活要来了，这活出现差头，钱你现在要还这么费劲，所以有时候一听你算这个算那个我也挺生气，要你你不生气？把活要来了，中间还出现那么大一个差头，活全叫人拿走了，这回要钱，把哪的钱都算上来，咱哥俩一分就完事了。你说头两天，那是几月份，那时候你就说是给二百万还是多少万，我说行，你要是要来二百万，那一百万你就先拿着，剩一百万往那一顶就完事。现在我知道，要这个钱确实挺难…….因为咱俩这点钱，什么时候能要回来，这都是个未知数……。” 2015年2月9日，抚顺市东洲区绿化委员会办公室出具证明（经办人程淑玉），证实绿化工程由***、***共同协作投资建设完成。2015年7月，***代表正佳公司在“2012年绿化工程移交单”上签字。绿化工程《中间计量表》，***代表园林公司在承包人处签名。施工现场签证单上，由***代表正佳公司签名。在《东洲绿化项目**付款清单》上，**彬签署“票据已核对，无疑”，正佳公司财务人员**在表的底部注明“票据收到公司财务。2012年12月29日。”2015年11月4日，正佳公司出具授权书，授权***负责与园林公司办理浑河南路绿化工程款的结算事宜。 再查明：2014年9月1日，沈阳市大东区人民检察院在审查**刑事案件时对***进行了调查，***在询问笔录中**“我有个朋友叫***，他是抚顺销售酒业的代理商。2012年3月初的一天，***找到我说有一个绿化工程的活，可以找人把这个活要来，问我干不干，我说有活就干呗，他的意思是想要和我合伙干绿化项目，因为他知道我公司有这方面资质，他想借用我的资质挣点钱。后来***从我这要了公司的营业执照、税务登记、资质证书等材料，他看了材料后说行，没有问题。后来我对***说：你找关系动作吧，过了半个月***告诉我说要去看现场，我和***都去了，还有东洲区绿化管理办公室的工作人员，我们几个人就在河堤路看了几眼就离开了。过了几天，2012年3月份时，***告诉我可以组织工人进场施工了，***带领工人开始在河堤路施工……绿化工程是先施工，后来施工快结束了，才补的招投标程序……我们（指***和***）之间是口头合伙关系，将来挣到钱了利润分成，我投资多一点，他投资少一点。因为***负责去和区里领导协调沟通关系，他能拿到这个项目，我没有这个关系，所以绿化工程好处费（10万元）是我出的。” 案在审理期间，正佳公司向本院提交程淑钰的情况说明记载“……对于***与***之间的关系我并不清楚。”**出具情况说明记载“正佳公司于2012年9月4日支出69.96万元、2013年1月7日支出80万元、2015年1月9日支出43万元，此三笔款项均由正佳公司账户支付**款，三笔款项均用于东洲园林绿化工程。”2019年1月25日，***出具情况说明记载“对于***与***是否有合作关系并不清楚，我只知道***每天在现场施工，是否雇佣关系，或者合作关系并不清楚。”***质证称正佳公司对上述3名证人进行威胁恐吓，3名证人更改证词法院不能认可。 二审中，证人***出庭证实“***是我亲属，问我能否通过关系在东洲区要点活，我找到**书记，**书记说要有垫资能力，我把**电话给了***。……过了一段时间，***说东洲区的活同意给他们了，我说干活前把你的合伙人找到我办公室，我有话当面说。我说了三点意见，一是活是我帮你们联系的，我本人不投资不参股，不要回扣。你俩挣钱自己花，我不要好处。二是这处活要保证质量。三是要注意安全。……我爱人孙中和是和发**的经营者，***上我家进的树苗包括**等，给***的是市场最低价，钱是***给的。2015年11月通过正佳公司向和发**对公账户的43万元听我爱人说是***通过我家账号转钱。”证人**彬（***亲属，代表正佳公司在施工现场负责）出庭证实“***是正佳公司副总，我和***在现场跟进三年，我开工资了，工资标准是每月5000元；树苗大部分由***经手，树苗部分有利润，具体利润是多少***本人最清楚；我本人在工程中垫资2万多，已经报销了。***在工程中垫资多少我不清楚，但***的垫资可以在公司报销。”****经营者***出庭证实“2012年***找到我，说东洲区下来活，和别人合伙干的，给我提供**品种让我报价。我到工地，***和他的合伙人***都在场，我当场填的价，***、***合计了十分钟，然后他们说行，认可这个价格，让我回家准备**，他们合计让**（***爱人）付款。……现场有个叫**彬的验收员验质量打收条，由**给我结算（**款）。2015年11月4日，***借我**账户提走的44.7万元与***购买的树苗款没有关系，**款当时就结清了，44.7万元和后期提走的80万元都是工程款。因***是个人没有资质，故***借我**的账户提走工程款。” 本院对原审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：***与***之间是否存在口头合伙关系？ 双方对此诉争焦点问题进行了大量举证，本院对双方提交的证据进行细致审核后认定双方合伙关系成立具有高度盖然性，***的举证充分，一审支持其诉讼请求正确。具体分析如下：首先，***在检察机关的**中已明确承认***与***之间是合伙关系，上诉人现否认其在检察机关的***由不充分。其二，***举证了大量***与***之间的对话录音证据，本院在庭审中对录音关键内容进行了当庭播放，***在录音中有认可双方是合伙关系的**，比如“我那天我就跟你说，就这个钱我要是比你多花的，留出来，我也有一定道理。对不对？咱不说拿到桌面上，咱俩到哪，就说咱俩共同投资的这个工程，我比你多投了200万，那我进来200万自己先留着，也说不出什么，对不对？”，***在对话中的**可以证明***与***是共同投资涉案工程。***本人二审中一直未能出庭，***的代理人在庭审中否认对话录音中*****，称***是私自录音，且***当天喝了酒，本院认为，***即使在录音当天喝了酒，但也不能证明***当天表述不是其本人的真实意思表示；***虽系私自进行对话录音，但这种取证方式并不违反我国法律的强制性规定和公序良俗，故对话录音经庭审质证无疑后可以作为证据采信。另，经对上述录音证据分析，即使***存在利用录音证据套取***承认合伙关系的意图，但***本人在大量对话中从未否认双方合伙关系存在，只是***强调***在要工程时出了差头，工程结算又出了问题等等。从社会生活常识角度分析判断，如果***与***之间根本不存在合伙干工程的背景，双方之间不会出现如此多的这种对话交涉。综上，本院认为***举证的录音证据也能佐证双方合伙关系成立。其三，按照上诉人观点，上诉人主张***是涉案工程中正佳公司的副总，但上诉人也认可正佳公司从来没有给***开过工资。本院认为，涉案工程以及相关工程前后持续3年，如果***没有任何经济利益，从社会生活常识角度分析***不可能在涉案工程中出钱、出力、出工。上诉人和正佳公司虽称***能够从进树苗的项目中获取灰色收益，但本案诉讼至今***和正佳公司都未能将***获取灰色收益的确切证据提交法院，因此本院对上诉人此节诉讼主张和正佳公司此节辩称理由均不予采信。其四，***举证的其与***之间大量的对话录音可以证实双方合作关系成立，还可以证明***在合作关系中负责通过关系取得工程和负责工程结算回款，这种录音证据与***在检察机关**、证人***和**在一审的出庭证实、一审法院对**和***的调查笔录、证人***和***在二审的出庭证实可以互相认证，证明***所述真实，***否认合伙关系的诉讼主张与上述证据出现矛盾，本院无法采信***的诉请。其五，***在涉案工程中有大量支出款项，***诉称这是其在合伙中的投入款项；上诉人与正佳公司辩称***支出的这种款项是垫付款项，不是合伙投资款，且垫付款项在正佳公司已经报销了。经核对正佳公司的财务账及凭证，***经手的款项已计入正佳公司的财务账。从证据看，双方对***支出款项进行过对账，证人**彬在核对项目表中签署“票据已核对，无疑”，***在3*****支付的款项达到40余万，尽管正佳公司和***称***垫付款项已经报销，***诉称不是报销而是合伙投资的回款，双方对***付款的性质有较大争议，本院认为，如果***只是正佳公司的副总，作为正佳公司的工作人员在没有利益回报的情形下，单位员工给公司垫资几十万元的情形违背常理，故本院采信***的诉讼主张，对上诉人和正佳公司的辩解理由不予采纳。其六，工程回款后，***通过文东**提走69.96万元，通过****提走80万元和44.7万元，通过和发**提走43万元，如果双方不是存在合伙关系，***从**提走如此大额款项，上诉人和正佳公司不可能不提出异议。尽管上诉人和正佳公司在二审庭审中表示要将本案移交公安部门作为刑事案件处理，但在刑事案件未正式立案前，不影响本案民事案件的审理和判决。其七，正佳公司财务人员**及涉案工程的监理人员***在一审法院向其调查时**认为***和***是合作关系。尽管二审中正佳公司向本院提交**和***的情况书面，二人推翻其前述证言，但在证人没有明确是何种理由推翻前述证言以及经法院审查认为推翻证言的理由可以采信的情形下，根据民事诉讼活动中禁止反言的原则，证人随意推翻证言法院不予采信。 在本院向上诉人***释明认定双方合伙关系成立具有高度盖然性，征求***本人意见是否推进审计程序，***明确表态不同意法院观点，也不同意对双方合伙投资数额进行审计，故本院认为***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38800元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　**& # xB; 审判员　*** 审判员　罗　　　　　　华 二〇一九年二月一日 书记员　张　　　　　　崇